【內容提要】“截賄”行為的刑法性質之爭， 完全囿于現有關於佔有不法原因給付財物性質的各種理論都難以得出妥當的結論。
【關鍵字】截賄， 介紹賄賂行賄， 不法給付
一、問題的提出
“截（劫）賄”並非規範的法律用語， 而是泛指賄賂案件中被日常生活所提煉的一種“吃黑”現象， 即在介紹賄賂案件中， 行為人受託向受賄人轉交賄賂的過程中， 出於非法佔有目的， 截取賄賂的全部或者一部分歸己所有的情況。 近年來， 腐敗案件的查處中， 不時牽連出“截賄”案件。 與刑法理論中有關佔有不法原因給付財物性質的爭議一樣，
筆者隨機梳理了近兩年來全國法院數十個涉及“截賄”案件的最新判決， 除了行為人謊稱可以有關係幫助介紹賄賂而實際上沒有能力或者根本就沒有聯繫， 其佔有請托人款項的行為大都以詐騙罪定罪外， 行為人在介紹賄賂過程中， 截留部分款項的， 如何處理， 司法機關仍未形成統一的裁判規則。 多數裁判一旦認定行為人的行為構成介紹賄賂， 對行為人的“截賄”行為也就不再作單獨評價， 而只是將“截賄”所佔有的財物作為非法所得予以沒收。
【案例1】2009年下半年， 被告人孫某得知司某在運作某經濟適用房專案時， 向司某提議可以找房地產管理局局長王某幫忙，
不過， 也有少數裁判， 認定行為人“截賄”佔有的款項仍屬於委託人的， 委託人是被害人， 明確案發後行為人將“截賄”款項主動退還給委託人的， 可以作為從寬處罰的情節。 [2]或者認定， 行為人收到請托人讓其轉送的款項後， 只將其中部分轉送， 其餘的謊稱已經轉送而實際占為己有的情況下，
值得關注的是， 刑法上不予保護的財物在一些民事判決中卻有不同的評價。 委託人就行為人的“截賄”行為提起民事訴訟後， 法院裁判認定介紹賄賂人取得的財物屬於不當得利， 應當返還給委託人。
【案例2】2006年4月， 委託人袁某向受託人劉某提出願意花錢為其父母辦理假退休手續， 以騙取退休金和為袁某找工作。 為此， 袁某先後一共交給劉某155000元， 劉某將其中29000元用於行賄某勞保管理所的微電腦室主任張某。 由於最後未能辦成， 2007年6月， 委託人袁某向檢察機關舉報張某和劉某的犯罪。 張某以受賄罪被定罪量刑。 劉某以介紹賄賂罪被檢察機關決定不起訴。
理論界對此類案件的處理觀點不一。觀點一認為，甲欲向國家工作人員乙行賄，委託丙去拉關係並將大量賄賂款給丙由其轉交，結果丙予以侵吞。這種接受犯罪之委託的行為本身就是一種共犯行為，可能與委託者構成共同犯罪。因為刑法原則規定，對所有犯罪的預備犯、中止犯都要追究刑事責任。委託者與受託者之間共謀策劃犯罪的行為，是一種犯罪的預備行為，情節嚴重的，即使後來未著手實行，也應該定罪並追究刑事責任。[5]觀點二認為，此種情況屬於委託支付，即賄賂款是需要轉付的犯罪工具性財物，此等款項由委託人交給受託人時，並沒有終局性轉移財產所有權的意思，因此予以侵吞的，構成侵佔罪。[6]觀點三認為，“在截留的情形下，對其截留財物的行為一般不應認定構成侵佔罪，當然，並不是說對這一部分財物不作評價，其仍然具有刑法上的定罪量刑意義：（1）其截留財物的數額應當和其他財物一起計算來核定介紹行賄的數額；（2）截留財物的情形可以作為本罪的一個犯罪情節。”[7]觀點四認為，因為甲畢竟沒有財物返還的請求權，不能認定乙侵犯了甲的財物；另一方面，由於財物由乙佔有，也不能認為該財產已經屬於國家財產。因此，乙不構成犯罪。[8]
歸納起來，無論是實務還是理論界，對介紹賄賂者“截賄”行為的不同評判，源於以下問題上沒有形成共識：（1）受託人（“截賄”者）收到委託人用於行賄的財物後，該財物的性質是否為賄賂款（犯罪工具性財物）？（2）委託人將財物給予受託人是不法給付還是不法委託？（3）在介紹賄賂案件中，僅僅將“截賄”所得作為非法所得予以沒收是否存在評價不足？（4）“截賄”如果構成犯罪，是構成詐騙罪還是侵佔罪？筆者針對上述問題結合相關案例作進一步的探討。
二、不同觀點生成的理論基礎
刪節，請查看原文章
三、“截賄”行為的類型和處理
在肯定“截賄”行為存在著法益侵害的情況下，“截賄”行為的性質如何確定？有學者認為，行為人僅假借介紹賄賂的名義，將行賄人交予自己用於行賄的財物占為己有，或者介紹賄賂過程中，由於國家工作人員拒收賄賂，行為人謊稱已經收受而據為己有的，或者對行賄人隱瞞真相，隱瞞部分行賄財物的，均應以詐騙罪定罪量刑。[26]筆者認為，這種一概而論的定罪並不妥當。存在著財產犯罪的情況下，法益侵害的手段決定犯罪的性質。通常，在行為人用欺騙手段直接佔有他人財物（賄賂）的情況下，應構成詐騙罪，反之，行為人對“合法持有”的財物占為己有的，則應構成侵佔罪。基於上述具有教義學意義的分類，對“截賄”行為的性質，可以作進一步分析。
（一）詐騙型的“截賄”行為
1.無能力介紹賄賂。行為人並無介紹賄賂的能力，卻謊稱可以幫助行賄人行賄以謀取不正當利益，或者假借國家工作人員的名義向他人索要財物。形式上，委託人自願將財物交予受託人用於行賄，但該自願是被欺騙的結果，符合詐騙罪的一般邏輯結構，應構成詐騙罪。
【案例3】被告人周某，在2012年至2013年間，以幫助某公司辦理項目建設用地審批手續為由，多次向公司負責人陳某索要人民幣共計275萬元。法院判決認為，被告人周某並沒有為公司辦理用地審批手續的能力或條件，多次以此為由向被害人索要錢財，並將錢款用於個人消費或者投資，其行為應構成詐騙罪。[27]
在買官賣官的腐敗案件中，行為人謊稱認識組織部門的某高官，可以為委託人調動提拔提供幫助。委託人信以為真，將款項交予行為人用於行賄。“在這種情形下，由於其客觀上只是實施了騙取他人財物的行為，而並沒有實施介紹賄賂的行為，主觀上其接受他人財物的目的是出於非法佔有，而並不是按照送其財物者的意願——疏通關係，所以其不構成介紹賄賂罪，其行為特徵完全符合詐騙罪。”[28]
2.不打算也沒有實施介紹賄賂。行為人雖然客觀上有介紹賄賂的能力（如熟悉可能的行賄物件），但並不打算也沒有實施相關的請托行為，對委託人謊稱行賄而佔有請托人財物的行為，其騙取的性質也不難認定。
【案例4】汪某因聚眾鬥毆被公安局依法拘留。汪某的妻子找到當過局領導駕駛員的姜某，請薑某幫忙打點關係，以達到汪某被判緩刑或者免刑的目的。姜某提出要20萬元打點關係，最差的結果是緩刑。汪某妻子給姜某20萬元。但姜某並沒有為王某一事進行“打點”關係，後汪某被判刑3年零6個月。案發後，檢察機關以詐騙罪起訴，薑某的辯護律師辯稱收錢是為了跑關係，應構成介紹賄賂罪。法院審理後認為，由於薑某收受20萬元錢後並沒有為王某之事行送過財物，其行為不構成介紹賄賂罪，其侵吞他人“打點”款的行為，構成詐騙罪，遂以詐騙罪判處有期徒刑4年6個月。[29]行為人出於非法佔有的目的，矇騙行為人，將財物託付給自己予以轉交，在行為人並不打算為介紹“打點”關係的情況下，說明行為人主觀上一開始就有通過欺騙手段佔有他人財物的故意。正如有學者分析指出的，“在詐騙不法原因給付物的情況下，由於詐騙行為在前，被害人的不法原因給付在後，沒有行為人的詐騙行為被害人就不會處分財產，故被害人的財產損害是由行為人的詐騙行為造成，這就說明行為人侵犯了他人財產，當然成立詐騙罪。”[30]
3.沒有轉交財物謊稱已經轉交。行為人取得了請托人財物後，為請托人的利益進行了聯繫，但並沒有向“受賄人”轉交行賄款。有兩種情況，一是未能找到“受賄人”，委託人所謀取的利益沒有實現，財物沒有轉交卻謊稱已經用於行賄。
【案例5】某甲的弟弟因犯罪而被檢察機關起訴至法院，某甲打聽到一個遠房親戚某丙關係多，便托某丙為其弟弟找人，並給其1萬元用於給法官送禮。某丙未能找到熟人，某甲的弟弟依法被定罪量刑。某甲認為某丙沒有辦成事，向其索回用於送禮的1萬元，但某丙謊稱已經送禮用掉了而拒絕返還。某甲以侵佔罪將某丙告上法院。法院審理過程中，存在著兩種意見，一種意見認為，某甲是不法給付，某丙沒有返還義務，該1萬元屬於犯罪之物，應當予以沒收；另一種意見認為，某丙將某甲委託轉交的財物非法占為己有，拒不退還，應構成侵佔罪。法院採納了第一種意見，作出了某甲交予某丙用於行賄的1萬元，不負有返還的義務。[31]也就是說，受託人此時既不構成犯罪，也不具有財產的返還義務。
二是受託人利用關係實現了請托人的利益，但該款項並沒有按照約定轉交給國家工作人員，卻對委託人謊稱已經轉交。
例如，有觀點以律師要求當事人支付“打點費”為例作分析，某律師以案件處理需要“打點”，向承辦法官轉送財物為名，收受委託人財物的，但實際上並沒有轉送財物，案件的處理結果也獲得了當事人的認同，該行為的性質如何確定，對此有觀點認為，如果行賄人把財物交給“介紹賄賂人”，介紹人並沒有把財物送給“受賄人”，而是自己私自佔有，並憑自己與“受賄人”的私人關係幫行賄人辦成事。這種情況下，行為人並無介紹賄賂的故意，而是出於佔有“賄賂”之目的，但行為人也並無詐騙之意，而是幫行賄人達到了目的，行為人不構成介紹賄賂罪，而是構成侵佔罪。[32]也就是說此種情況下，受託人具有返還財產的義務。
筆者認為，上述判決和分析都是不可取的。形式上，委託人將財物交付給受託人是主動的、“自願”的，受託人取得財物後也按照委託人意願進行了聯繫，甚至實現了委託人所謀取的利益，但委託人並不是簡單地將財物交給行為人保管，而是需要將該財物轉交（處分）給“受賄人”，不是處分給受託人自己。雖然在轉交之前，行為人似乎“合法持有”該財物，但如果行為人在沒有將財物轉交“受賄人”時，該財物的如何處分仍應由委託人決定，受託人只能根據委託人意志，受託人虛構財物已經轉交給“受賄人”的事實，委託人失去了相應的處分權，行為人“合法持有”也就隨之轉化為“非法佔有”，應屬於詐騙行為的一種手段。
4.“多收少送”佔有部分款項。行為人從委託人處取得款物後，只將其中一部分用於行賄，另一部分占為己有。對此，虛報部分能否構成詐騙罪，司法處理不一。通常在認定為介紹賄賂後，不再作另外評價。
【案例6】2012年11月初，被告人單某接到劉某的電話，稱李某等因虛開增值稅專用發票被某公安局經偵大隊立案偵查，能否找人商量予以從寬處理。單某找到該經偵大隊的大隊長邢某，要求對李某等從寬處理。並許諾邢某，可以給予20～30萬元的好處費。邢某答應幫忙。單某告訴劉某，“搭人情”需要40～50萬元，劉某兩次共給單某47萬元，單某給邢某20萬元，自己留下27萬元。後因案件重新審查，劉某要求單某返還47萬元，單某稱30萬元給了邢某，剩下的17萬元作為費用用掉了。案發後，單某退出贓款17萬元。[33]此案中，法院認定被告人單某構成介紹賄賂罪，但對其佔有17萬元沒有作評價。
不過，實務中也有將“多收少送”的差額部分作為詐騙罪認定的。
【案例7】計某因販毒被拘捕，計某親屬找到被告人茅某疏通關係，茅某稱認識辦案民警，送錢能夠解決，先後從計某親屬處取得154300元，其中，14300用於行賄，15萬元虛構錢已經送出，實則占為己有。法院審理後認定，行為人以非法佔有目的，謊稱錢已經送出，其行為已經構成詐騙罪，此外，送出的14300元構成行賄罪，數罪並罰決定執行7年6個月。[34]此案中，法院對於其中占為己有的部分，判決認定成立詐騙罪。
筆者認為，後一種處理應該得到肯定。理由與前文分析一致，因為行為人佔有的財物並沒有用於行賄，所以該部分款物不屬於賄賂的範圍，而行為人對該財物也沒有處分權，可以成為詐騙罪的對象。同時，受託人佔有部分款物的行為與介紹賄賂的行為性質不同，無法為介紹賄賂所吸收。換句話說，“因為行為人獲得財物的手段，屬於虛構事實的詐騙手段，行賄者因為行為人的詐騙而多支出的‘賄賂’、遭受了財產損失，受賄者因為行為人的詐騙而少收受‘賄賂’、同樣遭受了財產損失。儘管賄賂的財物屬於贓物，但並不表明贓物在被追繳前其事實佔有狀態或所有權不受法律保護。”[35]
應當指出，雖然委託者基於不法原因，但這一原因不能削減行為人的不法，行為人不但客觀上實施了欺詐行為，而且主觀上的罪責一點都不比普通的欺詐輕。正如學者所指出，“從主觀惡性的角度來講，詐騙不法原因給付的行為人主觀惡性表現為不勞而獲、空手套白狼地騙取並佔有他人財物，這種惡性並不能因其與被詐騙者所處的民事關係的不法得到寬宥；相反，利用非法的關係進行詐騙，其手段甚至比一般的詐騙在惡性程度上有過之而無不及，所以刑法不將其認定為犯罪是難以讓人接受的。”[36]
（二）侵佔型的“截賄”
介紹賄賂的案件中，受託人能否成立侵佔罪，持否定觀點的學者認為,“對於需要轉付的犯罪工具，給付人將其交給受付人，目的不是讓受付人保管，而是讓其儘快轉送出去，以達到犯罪目的（如謀取賄賂帶來的利益、買到毒品），因此，此類財物難以被解釋成‘代為保管的他人財物’，而將其定性為犯罪過程中的工具性財物更為合適。當受付人惡意侵佔此類財物時，可以認為是侵害了原初的佔有（持有），應定更嚴重的罪而不宜定較輕的侵佔罪。”[37]還有觀點認為，根據非法佔有目的產生於接受財物前還是接受財物後，分別認定為詐騙罪和侵佔罪。這固然有些道理，但“行為人的非法佔有目的是產生于接受給付時還是之後，往往很難證明，而難以查明結果，不應導致罪與非罪截然不同的結論。”[38]肯定的觀點認為，刑法上的所謂“合法持有”，“僅僅是指手段上排除非法取得，而不包括對財物性質的評價，要求財物本身也要排除合法性。”因此，“介紹賄賂人在轉送賄賂過程中經手的賄賂財物，應視為行賄者合法委託保管的財物，介紹人將之據為己有，應成立侵佔罪。”[39]
筆者認為，受託人的“截賄”行為往往與欺騙行為相聯繫，因此，一般不構成侵佔罪，但也不能完全排除侵佔罪的成立。行為人取得為委託人的財物，本用於特定的用途，在按照委託人意圖轉交之前，該款並不是賄賂，而是由行為人經手保管的財物，在沒有使用欺騙的手段佔有該款物的情況下，仍有可能成立侵佔罪。
實務中，構成侵佔行為的“截賄”主要是行為人出於介紹賄賂的故意接受了財物，但後來因為種種原因，並沒有實施介紹賄賂的行為,在委託人要求歸還的情況下，拒不歸還。如行為人一開始並沒有明確的行賄物件，接受請托人請托予以尋找物件，在沒有找到行賄物件的情況下，該交付的款項並沒有成為賄賂，應該予以返還委託人，行為人拒不歸還的，應構成侵佔罪。又如，行為人接受了請托人的財物，為其進行財物的轉交，但還沒有轉交，所請托的事項已經有了結果，已經不需要行賄，請托人要求返還，行為人不予歸還的，同樣可以構成侵佔罪。
（三）事後不可罰的“截賄”行為
行賄人為謀取不正當利益，委託行為人向行賄對象轉交財物，但遭到拒絕，行為人乘機將全部賄賂“截留”，占為己有，對行賄人謊稱賄賂已經轉交。對此，有觀點認為，“在該情況中，行為人實施介紹賄賂最初並無‘截留’賄賂物的故意，是在替行賄人保管賄賂物後才產生‘截留’故意的，因此完全符合侵佔罪的主客觀要件。”[40]
筆者不認同這種觀點，受託人已經按照委託人意圖實施了行賄行為，無論國家工作人員是否接受，在國家工作人員沒有收受或者退還的情況下，受託人是將款項返還給委託人抑或受託人自己私吞，都不能改變該款項已經成為賄賂的性質，即都屬於應該沒收的贓款贓物，無論是委託人還是受託人，都是贓物犯罪的本犯，受託人也沒有返還該財產的義務，因此，其私吞行為不單獨構成財產犯罪。可以在介紹賄賂罪或者行賄罪中得到評價，該賄賂款則應予沒收。
（四）不構成罪的“截賄”行為
1.隨意使用委託交付的款項後歸還的。行為人獲得委託款以後，並沒有轉交，而是私自隨意使用。我國學者指出，“在規定用途而委託金錢的場合，受託人隨意使用金錢的行為難以被認定為侵佔，這是由金錢的特殊性決定的。只有當受託人拒不歸還或無等額金錢歸還時才能論之以侵佔。”[41]由於轉交賄賂並非行為人的義務，不轉交行為不成立犯罪。又因為該款沒有用於行賄，所以也就沒有成為贓款，行為人違背款物的既定用途隨意使用行為，尚無法進行刑法評價。只有行為人隨意使用後，拒不歸還的情況下，才有可能構成侵佔犯罪。
2.委託人沒有指定款項用途的。委託人為謀取不正當利益，請托行為人幫助聯繫國家工作人員，並給予所謂“活動經費”，該費用並沒有指定用途。對於委託人而言，往往關注的是不正當利益的最終取得，至於交付的款物行為人如何處理，在利益實現的情況下，行為人有無用於行賄，用多少錢行賄，並不特別關心，甚至交付的款項中也心照不宣地包含了所謂“介紹費”或“辛苦費”。如果行為人利用與國家工作人員的特定關係，沒有通過行賄就為請托人謀取了不正當利益，事後將所謂“活動經費”占為己有的，應當據此認定為利用影響力受賄罪。而如果行為人將其中一部分款項占為己有的，應當認定為行為人介紹賄賂所得，作為非法所得沒收。
四、結語
分析至此，本文開始所涉及的幾個問題大致可以得出如下結論性的答案：（1）受託人（“截賄”者）收到委託人用於行賄的財物後至實施行賄前，該財物尚未成為賄賂款（犯罪工具性財物），可以成為詐騙罪或者侵佔罪的對象。（2）委託人將財物給予受託人不屬於不法給付，也沒有處分給受託人，而是委託轉付。沒有實施行賄的情況下，委託人有權要求歸還。（3）“截賄”行為是否需要刑法作單獨評價，不能一概而論，視受託者有無實施行賄行為而定：將全部款項用於行賄後有“截賄”行為的，不需要單獨評價。反之，沒有實施行賄或者只將部分款項用於行賄的，則應當單獨評價。（4）“截賄”行為是取財的手段，既可能構成詐騙罪，也可能成立侵佔罪，在單位行賄的情況下，受託人甚至不排除貪污罪的可能。
來源｜法律人天地
作者｜孫國祥（南京大學法學院教授、博士生導師）
理論界對此類案件的處理觀點不一。觀點一認為，甲欲向國家工作人員乙行賄，委託丙去拉關係並將大量賄賂款給丙由其轉交，結果丙予以侵吞。這種接受犯罪之委託的行為本身就是一種共犯行為，可能與委託者構成共同犯罪。因為刑法原則規定，對所有犯罪的預備犯、中止犯都要追究刑事責任。委託者與受託者之間共謀策劃犯罪的行為，是一種犯罪的預備行為，情節嚴重的，即使後來未著手實行，也應該定罪並追究刑事責任。[5]觀點二認為，此種情況屬於委託支付，即賄賂款是需要轉付的犯罪工具性財物，此等款項由委託人交給受託人時，並沒有終局性轉移財產所有權的意思，因此予以侵吞的，構成侵佔罪。[6]觀點三認為，“在截留的情形下，對其截留財物的行為一般不應認定構成侵佔罪，當然，並不是說對這一部分財物不作評價，其仍然具有刑法上的定罪量刑意義：（1）其截留財物的數額應當和其他財物一起計算來核定介紹行賄的數額；（2）截留財物的情形可以作為本罪的一個犯罪情節。”[7]觀點四認為，因為甲畢竟沒有財物返還的請求權，不能認定乙侵犯了甲的財物；另一方面，由於財物由乙佔有，也不能認為該財產已經屬於國家財產。因此，乙不構成犯罪。[8]
歸納起來，無論是實務還是理論界，對介紹賄賂者“截賄”行為的不同評判，源於以下問題上沒有形成共識：（1）受託人（“截賄”者）收到委託人用於行賄的財物後，該財物的性質是否為賄賂款（犯罪工具性財物）？（2）委託人將財物給予受託人是不法給付還是不法委託？（3）在介紹賄賂案件中，僅僅將“截賄”所得作為非法所得予以沒收是否存在評價不足？（4）“截賄”如果構成犯罪，是構成詐騙罪還是侵佔罪？筆者針對上述問題結合相關案例作進一步的探討。
二、不同觀點生成的理論基礎
刪節，請查看原文章
三、“截賄”行為的類型和處理
在肯定“截賄”行為存在著法益侵害的情況下，“截賄”行為的性質如何確定？有學者認為，行為人僅假借介紹賄賂的名義，將行賄人交予自己用於行賄的財物占為己有，或者介紹賄賂過程中，由於國家工作人員拒收賄賂，行為人謊稱已經收受而據為己有的，或者對行賄人隱瞞真相，隱瞞部分行賄財物的，均應以詐騙罪定罪量刑。[26]筆者認為，這種一概而論的定罪並不妥當。存在著財產犯罪的情況下，法益侵害的手段決定犯罪的性質。通常，在行為人用欺騙手段直接佔有他人財物（賄賂）的情況下，應構成詐騙罪，反之，行為人對“合法持有”的財物占為己有的，則應構成侵佔罪。基於上述具有教義學意義的分類，對“截賄”行為的性質，可以作進一步分析。
（一）詐騙型的“截賄”行為
1.無能力介紹賄賂。行為人並無介紹賄賂的能力，卻謊稱可以幫助行賄人行賄以謀取不正當利益，或者假借國家工作人員的名義向他人索要財物。形式上，委託人自願將財物交予受託人用於行賄，但該自願是被欺騙的結果，符合詐騙罪的一般邏輯結構，應構成詐騙罪。
【案例3】被告人周某，在2012年至2013年間，以幫助某公司辦理項目建設用地審批手續為由，多次向公司負責人陳某索要人民幣共計275萬元。法院判決認為，被告人周某並沒有為公司辦理用地審批手續的能力或條件，多次以此為由向被害人索要錢財，並將錢款用於個人消費或者投資，其行為應構成詐騙罪。[27]
在買官賣官的腐敗案件中，行為人謊稱認識組織部門的某高官，可以為委託人調動提拔提供幫助。委託人信以為真，將款項交予行為人用於行賄。“在這種情形下，由於其客觀上只是實施了騙取他人財物的行為，而並沒有實施介紹賄賂的行為，主觀上其接受他人財物的目的是出於非法佔有，而並不是按照送其財物者的意願——疏通關係，所以其不構成介紹賄賂罪，其行為特徵完全符合詐騙罪。”[28]
2.不打算也沒有實施介紹賄賂。行為人雖然客觀上有介紹賄賂的能力（如熟悉可能的行賄物件），但並不打算也沒有實施相關的請托行為，對委託人謊稱行賄而佔有請托人財物的行為，其騙取的性質也不難認定。
【案例4】汪某因聚眾鬥毆被公安局依法拘留。汪某的妻子找到當過局領導駕駛員的姜某，請薑某幫忙打點關係，以達到汪某被判緩刑或者免刑的目的。姜某提出要20萬元打點關係，最差的結果是緩刑。汪某妻子給姜某20萬元。但姜某並沒有為王某一事進行“打點”關係，後汪某被判刑3年零6個月。案發後，檢察機關以詐騙罪起訴，薑某的辯護律師辯稱收錢是為了跑關係，應構成介紹賄賂罪。法院審理後認為，由於薑某收受20萬元錢後並沒有為王某之事行送過財物，其行為不構成介紹賄賂罪，其侵吞他人“打點”款的行為，構成詐騙罪，遂以詐騙罪判處有期徒刑4年6個月。[29]行為人出於非法佔有的目的，矇騙行為人，將財物託付給自己予以轉交，在行為人並不打算為介紹“打點”關係的情況下，說明行為人主觀上一開始就有通過欺騙手段佔有他人財物的故意。正如有學者分析指出的，“在詐騙不法原因給付物的情況下，由於詐騙行為在前，被害人的不法原因給付在後，沒有行為人的詐騙行為被害人就不會處分財產，故被害人的財產損害是由行為人的詐騙行為造成，這就說明行為人侵犯了他人財產，當然成立詐騙罪。”[30]
3.沒有轉交財物謊稱已經轉交。行為人取得了請托人財物後，為請托人的利益進行了聯繫，但並沒有向“受賄人”轉交行賄款。有兩種情況，一是未能找到“受賄人”，委託人所謀取的利益沒有實現，財物沒有轉交卻謊稱已經用於行賄。
【案例5】某甲的弟弟因犯罪而被檢察機關起訴至法院，某甲打聽到一個遠房親戚某丙關係多，便托某丙為其弟弟找人，並給其1萬元用於給法官送禮。某丙未能找到熟人，某甲的弟弟依法被定罪量刑。某甲認為某丙沒有辦成事，向其索回用於送禮的1萬元，但某丙謊稱已經送禮用掉了而拒絕返還。某甲以侵佔罪將某丙告上法院。法院審理過程中，存在著兩種意見，一種意見認為，某甲是不法給付，某丙沒有返還義務，該1萬元屬於犯罪之物，應當予以沒收；另一種意見認為，某丙將某甲委託轉交的財物非法占為己有，拒不退還，應構成侵佔罪。法院採納了第一種意見，作出了某甲交予某丙用於行賄的1萬元，不負有返還的義務。[31]也就是說，受託人此時既不構成犯罪，也不具有財產的返還義務。
二是受託人利用關係實現了請托人的利益，但該款項並沒有按照約定轉交給國家工作人員，卻對委託人謊稱已經轉交。
例如，有觀點以律師要求當事人支付“打點費”為例作分析，某律師以案件處理需要“打點”，向承辦法官轉送財物為名，收受委託人財物的，但實際上並沒有轉送財物，案件的處理結果也獲得了當事人的認同，該行為的性質如何確定，對此有觀點認為，如果行賄人把財物交給“介紹賄賂人”，介紹人並沒有把財物送給“受賄人”，而是自己私自佔有，並憑自己與“受賄人”的私人關係幫行賄人辦成事。這種情況下，行為人並無介紹賄賂的故意，而是出於佔有“賄賂”之目的，但行為人也並無詐騙之意，而是幫行賄人達到了目的，行為人不構成介紹賄賂罪，而是構成侵佔罪。[32]也就是說此種情況下，受託人具有返還財產的義務。
筆者認為，上述判決和分析都是不可取的。形式上，委託人將財物交付給受託人是主動的、“自願”的，受託人取得財物後也按照委託人意願進行了聯繫，甚至實現了委託人所謀取的利益，但委託人並不是簡單地將財物交給行為人保管，而是需要將該財物轉交（處分）給“受賄人”，不是處分給受託人自己。雖然在轉交之前，行為人似乎“合法持有”該財物，但如果行為人在沒有將財物轉交“受賄人”時，該財物的如何處分仍應由委託人決定，受託人只能根據委託人意志，受託人虛構財物已經轉交給“受賄人”的事實，委託人失去了相應的處分權，行為人“合法持有”也就隨之轉化為“非法佔有”，應屬於詐騙行為的一種手段。
4.“多收少送”佔有部分款項。行為人從委託人處取得款物後，只將其中一部分用於行賄，另一部分占為己有。對此，虛報部分能否構成詐騙罪，司法處理不一。通常在認定為介紹賄賂後，不再作另外評價。
【案例6】2012年11月初，被告人單某接到劉某的電話，稱李某等因虛開增值稅專用發票被某公安局經偵大隊立案偵查，能否找人商量予以從寬處理。單某找到該經偵大隊的大隊長邢某，要求對李某等從寬處理。並許諾邢某，可以給予20～30萬元的好處費。邢某答應幫忙。單某告訴劉某，“搭人情”需要40～50萬元，劉某兩次共給單某47萬元，單某給邢某20萬元，自己留下27萬元。後因案件重新審查，劉某要求單某返還47萬元，單某稱30萬元給了邢某，剩下的17萬元作為費用用掉了。案發後，單某退出贓款17萬元。[33]此案中，法院認定被告人單某構成介紹賄賂罪，但對其佔有17萬元沒有作評價。
不過，實務中也有將“多收少送”的差額部分作為詐騙罪認定的。
【案例7】計某因販毒被拘捕，計某親屬找到被告人茅某疏通關係，茅某稱認識辦案民警，送錢能夠解決，先後從計某親屬處取得154300元，其中，14300用於行賄，15萬元虛構錢已經送出，實則占為己有。法院審理後認定，行為人以非法佔有目的，謊稱錢已經送出，其行為已經構成詐騙罪，此外，送出的14300元構成行賄罪，數罪並罰決定執行7年6個月。[34]此案中，法院對於其中占為己有的部分，判決認定成立詐騙罪。
筆者認為，後一種處理應該得到肯定。理由與前文分析一致，因為行為人佔有的財物並沒有用於行賄，所以該部分款物不屬於賄賂的範圍，而行為人對該財物也沒有處分權，可以成為詐騙罪的對象。同時，受託人佔有部分款物的行為與介紹賄賂的行為性質不同，無法為介紹賄賂所吸收。換句話說，“因為行為人獲得財物的手段，屬於虛構事實的詐騙手段，行賄者因為行為人的詐騙而多支出的‘賄賂’、遭受了財產損失，受賄者因為行為人的詐騙而少收受‘賄賂’、同樣遭受了財產損失。儘管賄賂的財物屬於贓物，但並不表明贓物在被追繳前其事實佔有狀態或所有權不受法律保護。”[35]
應當指出，雖然委託者基於不法原因，但這一原因不能削減行為人的不法，行為人不但客觀上實施了欺詐行為，而且主觀上的罪責一點都不比普通的欺詐輕。正如學者所指出，“從主觀惡性的角度來講，詐騙不法原因給付的行為人主觀惡性表現為不勞而獲、空手套白狼地騙取並佔有他人財物，這種惡性並不能因其與被詐騙者所處的民事關係的不法得到寬宥；相反，利用非法的關係進行詐騙，其手段甚至比一般的詐騙在惡性程度上有過之而無不及，所以刑法不將其認定為犯罪是難以讓人接受的。”[36]
（二）侵佔型的“截賄”
介紹賄賂的案件中，受託人能否成立侵佔罪，持否定觀點的學者認為,“對於需要轉付的犯罪工具，給付人將其交給受付人，目的不是讓受付人保管，而是讓其儘快轉送出去，以達到犯罪目的（如謀取賄賂帶來的利益、買到毒品），因此，此類財物難以被解釋成‘代為保管的他人財物’，而將其定性為犯罪過程中的工具性財物更為合適。當受付人惡意侵佔此類財物時，可以認為是侵害了原初的佔有（持有），應定更嚴重的罪而不宜定較輕的侵佔罪。”[37]還有觀點認為，根據非法佔有目的產生於接受財物前還是接受財物後，分別認定為詐騙罪和侵佔罪。這固然有些道理，但“行為人的非法佔有目的是產生于接受給付時還是之後，往往很難證明，而難以查明結果，不應導致罪與非罪截然不同的結論。”[38]肯定的觀點認為，刑法上的所謂“合法持有”，“僅僅是指手段上排除非法取得，而不包括對財物性質的評價，要求財物本身也要排除合法性。”因此，“介紹賄賂人在轉送賄賂過程中經手的賄賂財物，應視為行賄者合法委託保管的財物，介紹人將之據為己有，應成立侵佔罪。”[39]
筆者認為，受託人的“截賄”行為往往與欺騙行為相聯繫，因此，一般不構成侵佔罪，但也不能完全排除侵佔罪的成立。行為人取得為委託人的財物，本用於特定的用途，在按照委託人意圖轉交之前，該款並不是賄賂，而是由行為人經手保管的財物，在沒有使用欺騙的手段佔有該款物的情況下，仍有可能成立侵佔罪。
實務中，構成侵佔行為的“截賄”主要是行為人出於介紹賄賂的故意接受了財物，但後來因為種種原因，並沒有實施介紹賄賂的行為,在委託人要求歸還的情況下，拒不歸還。如行為人一開始並沒有明確的行賄物件，接受請托人請托予以尋找物件，在沒有找到行賄物件的情況下，該交付的款項並沒有成為賄賂，應該予以返還委託人，行為人拒不歸還的，應構成侵佔罪。又如，行為人接受了請托人的財物，為其進行財物的轉交，但還沒有轉交，所請托的事項已經有了結果，已經不需要行賄，請托人要求返還，行為人不予歸還的，同樣可以構成侵佔罪。
（三）事後不可罰的“截賄”行為
行賄人為謀取不正當利益，委託行為人向行賄對象轉交財物，但遭到拒絕，行為人乘機將全部賄賂“截留”，占為己有，對行賄人謊稱賄賂已經轉交。對此，有觀點認為，“在該情況中，行為人實施介紹賄賂最初並無‘截留’賄賂物的故意，是在替行賄人保管賄賂物後才產生‘截留’故意的，因此完全符合侵佔罪的主客觀要件。”[40]
筆者不認同這種觀點，受託人已經按照委託人意圖實施了行賄行為，無論國家工作人員是否接受，在國家工作人員沒有收受或者退還的情況下，受託人是將款項返還給委託人抑或受託人自己私吞，都不能改變該款項已經成為賄賂的性質，即都屬於應該沒收的贓款贓物，無論是委託人還是受託人，都是贓物犯罪的本犯，受託人也沒有返還該財產的義務，因此，其私吞行為不單獨構成財產犯罪。可以在介紹賄賂罪或者行賄罪中得到評價，該賄賂款則應予沒收。
（四）不構成罪的“截賄”行為
1.隨意使用委託交付的款項後歸還的。行為人獲得委託款以後，並沒有轉交，而是私自隨意使用。我國學者指出，“在規定用途而委託金錢的場合，受託人隨意使用金錢的行為難以被認定為侵佔，這是由金錢的特殊性決定的。只有當受託人拒不歸還或無等額金錢歸還時才能論之以侵佔。”[41]由於轉交賄賂並非行為人的義務，不轉交行為不成立犯罪。又因為該款沒有用於行賄，所以也就沒有成為贓款，行為人違背款物的既定用途隨意使用行為，尚無法進行刑法評價。只有行為人隨意使用後，拒不歸還的情況下，才有可能構成侵佔犯罪。
2.委託人沒有指定款項用途的。委託人為謀取不正當利益，請托行為人幫助聯繫國家工作人員，並給予所謂“活動經費”，該費用並沒有指定用途。對於委託人而言，往往關注的是不正當利益的最終取得，至於交付的款物行為人如何處理，在利益實現的情況下，行為人有無用於行賄，用多少錢行賄，並不特別關心，甚至交付的款項中也心照不宣地包含了所謂“介紹費”或“辛苦費”。如果行為人利用與國家工作人員的特定關係，沒有通過行賄就為請托人謀取了不正當利益，事後將所謂“活動經費”占為己有的，應當據此認定為利用影響力受賄罪。而如果行為人將其中一部分款項占為己有的，應當認定為行為人介紹賄賂所得，作為非法所得沒收。
四、結語
分析至此，本文開始所涉及的幾個問題大致可以得出如下結論性的答案：（1）受託人（“截賄”者）收到委託人用於行賄的財物後至實施行賄前，該財物尚未成為賄賂款（犯罪工具性財物），可以成為詐騙罪或者侵佔罪的對象。（2）委託人將財物給予受託人不屬於不法給付，也沒有處分給受託人，而是委託轉付。沒有實施行賄的情況下，委託人有權要求歸還。（3）“截賄”行為是否需要刑法作單獨評價，不能一概而論，視受託者有無實施行賄行為而定：將全部款項用於行賄後有“截賄”行為的，不需要單獨評價。反之，沒有實施行賄或者只將部分款項用於行賄的，則應當單獨評價。（4）“截賄”行為是取財的手段，既可能構成詐騙罪，也可能成立侵佔罪，在單位行賄的情況下，受託人甚至不排除貪污罪的可能。
來源｜法律人天地
作者｜孫國祥（南京大學法學院教授、博士生導師）