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自首認定觀點梳理

自首, 一向是控辯雙方“必爭之地”, 也是司法實務中長期面臨的疑難問題。 本文從最高人民法院公佈的43個指導案例中, 汲取精華, 對自首認定觀點進行梳理總結。 可以說, 基本上最高法關於自首認定的所有觀點都在這了。

一、普通犯罪

(一)自首的處理原則與設置意義

我國古代漢律有 “先自告,除其罪”, 這是對自首的最早規定。 唐律規定得更為具體,宋、元、明、清代對自首從輕的規定大致相同。 建國之後,對自首的犯罪分子一貫採取從寬處理的原則。 設立自首制度, 意義在於鼓勵犯罪分子自動投案 ,認罪服法,洗心革面,改過自新,不致隱匿於社會繼續犯罪;同時,也有利於分化瓦解犯罪分子,促使案件及時偵破和審判。

(二)自首的條件

自首有兩個條件, 自動投案與如實供述。 1998年《自首、立功解釋》規定了自動投案的7種具體情形和如實供述的3項要求。 2010年《自首、立功解釋》又規定了自動投案的7種情形和如實供述的3項要求。

那麼, 自動投案的一共有14種情形, 如實供述有6項要求, 具體詳見司法解釋。 需要注意, 自動投案需要體現投案的主動性與自願性。 如實供述時間限制在一審判決前。

(四)形跡可疑與犯罪嫌疑的區分, 往往是認定自動投案的難點, 界限不易把握。 自從1999最高人民法院發佈指導案例以來, 共有五次對 “形跡可疑”和“犯罪嫌疑”做出區分。

下面就此進行梳理:

1.概念

形跡可疑,是指特定人的舉動、神態不正常,使人產生疑問。 這種疑問是臆測性的心理判斷,它的產生沒有也不需要憑藉一定的事實依據,是一種僅憑常理、常情判斷而產生的懷疑。

“形跡可疑”型自首的成立條件:

(1)行為人的罪行尚未被司法機關發覺, 包括兩種情況, 一是犯罪事實尚未被司法機關發現;二是犯罪事實雖已被發現, 但司法機關尚未將行為人確定為犯罪嫌疑人。 (2)行為人僅因形跡可疑被盤問、教育, 而非具有犯罪嫌疑。 (3)行為人主動、如實交代了犯罪事實, 其供述完全基於本人意願, 而非迫於證據壓力被動交代。

犯罪嫌疑,是指偵查人員憑藉一定的事實根據或者他人提供的線索,認為特定人有作案嫌疑。

這種嫌疑是邏輯判斷的結果,它的產生必須以一定的客觀事實為根據,是一種有客觀根據的懷疑。

2.形跡可疑的兩種情形

(1)司法機關尚未掌握行為人犯罪的任何線索、證據, 而是根據行為人當時舉動、神色異常而判斷行為人可能存在違法犯罪行為。 這時行為人身上並沒有任何犯罪工具或遺留下犯罪痕跡, 僅因心理恐慌被盤問便向司法機關供述了自己的犯罪事實。

(2)某一具體案件發生後, 司法機關掌握一定的證據或者線索, 明確了偵查方向, 圈定了排查範圍, 在調查或者排查過程中發現行為人表現異常, 但尚不足以通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人。 此種情形下的“形跡可疑”能夠將行為人同具體案件聯繫起來,

但這種聯繫還不能達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人的程度, 行為人主動供述罪行即成立自首。

3.形跡可疑與犯罪嫌疑的區別:

(1)是否具有隨機性不同:形跡可疑人的地位具有隨機性 ,而犯罪嫌疑人與懷疑他的偵查人員的地位不具有隨機性。 如果偵查人員是偶然接觸對方,因其舉止神態不正常而產生懷疑 ,不會將可疑人與特定的案件相聯繫。 如果掌握了一定的證據線索, 將對方與與特定的案件相聯繫, 那麼已經具有針對性, 屬於犯罪嫌疑。

(2)產生懷疑的依據不同:判斷形跡可疑是基於行為人的某些可疑表像, 主要依據的是常識、常理、常情和工作經驗, 有時甚至是直覺所形成的推測;犯罪嫌疑則是在對證據進行分析、判斷後形成的推定,

兩者產生懷疑的依據不同。

(3)對證據和線索的要求程度不同:形跡可疑可以不掌握任何證據和線索, 或者僅掌握不足以合理懷疑行為人實施某種犯罪的證據或線索。 僅是一般性懷疑, 可以是行為人同某種犯罪無任何聯繫, 或者同某種犯罪有聯繫的疑點, 懷疑的內容一般是“此人可能做了什麼壞事”;犯罪嫌疑則強調需要以事實證據為依據, 司法機關是否掌握足以合理懷疑行為人實施某種犯罪的證據或者線索。 是針對性的懷疑, 必須將行為人與某種具體犯罪相聯繫, 而且足以認定行為人有作案的重大嫌疑, 懷疑的內容一般是“此物是否盜搶而來”等。

(4)區別的關鍵:在上述區別當中, 行為人如實供述罪行之前司法機關是否已經掌握客觀的,據此足以合理懷疑行為人實施某種犯罪的證據或者線索,從而在行為人與具體案件之間建立起直接、明確、緊密的聯繫,是形跡可疑與犯罪嫌疑的本質區別,是正確認定“形跡可疑型”自首的關鍵所在。

(5)如何判斷行為人與具體案件之間是否建立起直接、明確、緊密的聯繫?

如果偵查人員從行為人身上或住處查獲贓物、作案工具等客觀性的證據,或者現場目擊證人直接指認行為人系作案人,由於已有一定證據指向行為人,其具有較其他排查對象更高的作案嫌疑,這說明能夠在行為人與具體案件之間建立起直接、明確、緊密聯繫的,行為人就屬於犯罪嫌疑人,而不僅僅是形跡可疑;建立不起這種聯繫,而主要憑經驗、直覺認為行為人有作案可能的,行為人就屬於形跡可疑。

行為人在因形跡可疑受到盤問、教育時主動交代自己所犯罪行的,應當認定為自動投案,構成自首。

(6)“形跡可疑”向“犯罪嫌疑”的轉化:

如果在某些場合,司法機關對行為人的盤查屬於例行盤查,但是憑例行盤查出的某種線索或者證據已足以合理懷疑行為人實施某種犯罪時,即使此時尚不能確定行為人具體實施何種犯罪,“形跡可疑”就轉化為“犯罪嫌疑”。如公安人員在深夜巡邏過程中對一攜帶旅行箱的人員進行盤查時,在旅行箱搜出槍支彈藥、毒品、大量假幣等違禁物品,在此種情形下,不能僅因公安人員尚不知道是否有案件(盜竊、搶劫等)發生而認定被盤查人是“形跡可疑”,而不是“犯罪嫌疑”。

(7)認定“形跡可疑”型自首需重點審查的問題:行為人主動交代犯罪事實對確定犯罪嫌疑人是否具有實質意義。

對於“形跡可疑”型自首的認定,重點在於審查行為人主動交代犯罪事實對確定犯罪嫌疑人是否具有實質意義。如果其交代對確定犯罪嫌疑人不具有實質意義,一般不能認定為自動投案。

如果行為人僅因形跡可疑被盤問、教育後主動交代犯罪事實的,若有關部門在其交代前或交代後即在其身上、隨身物品、交通工具等處發現足以確定其犯罪嫌疑的證據的,不能認定為“形跡可疑”型自首。這裡所說的證據,除了《意見》第一條第三款規定的“與犯罪有關的物品”外,還包括其他足以將行為人與某一或某種具體犯罪關聯的情形。

例如,公安人員設卡盤查故意殺人逃犯時,已從目擊證人處瞭解到兇手右手臂有刀傷,故行為人因形跡可疑接受盤查時被發現右手臂有刀傷的,無論其是否交代犯罪事實,均不認定為自動投案,因為此時公安人員已掌握其犯罪證據,其交代犯罪事實對確定犯罪嫌疑人不具有實質意義。

又如,公安機關設卡例行檢查時發現某人神色慌張,形跡可疑,遂對其進行盤問,此人即交代了運輸毒品的犯罪事實,公安人員隨後在其隨身攜帶的行李箱內查獲毒品,對於這種情況,不認定為自首。當然,如果與犯罪有關的物品是通過正常工作方法難以發現的,如某人運輸毒品時發現前方500米處有檢查站,即將毒品埋在路邊,該人在檢查站因神色慌張而被盤問,即交代了犯罪事實並帶領公安人員找到了埋藏的毒品,此時的主動交代對確定犯罪嫌疑人就具有實質意義,可以認定為自動投案。

(8)什麼是“與犯罪有關的物品”?

所謂“與犯罪有關的物品”,是指能夠將行為人與某一或某種具體的犯罪聯繫在一起的物品,如來路不明的財物、毒品等違禁品,沾有血跡的物品等。

需要指出的是,這種聯繫不需要具有明確的針對性,只要足以令人合理懷疑行為人實施了與該物品有關的犯罪即可,不需要明確指向某一具體、特定的犯罪事實。

例如,邊防武警例行檢查時,發現行為人神色慌張、形跡可疑,遂對其進行盤問,發現其隨身攜帶的尖刀上有疑似新鮮血跡,此人難以自圓其說,遂交代了其持刀搶劫致人死亡的犯罪事實。雖然邊防武警並不掌握相關搶劫犯罪事實,帶血尖刀不能將行為人與其實施的具體犯罪聯繫起來,但足以確定其涉嫌與殺人有關的犯罪,仍屬於“與犯罪有關的物品”。

再如,行為人殺人後穿走被害人的夾克,逃跑途中因神色慌張被巡警盤查,遂交代了犯罪事實。雖然其身上穿著被害人的夾克,但該夾克並無可疑之處,不能將行為人與其殺人犯罪聯繫在一起,故不屬於“與犯罪有關的物品”。但如果行為人殺人後已有人報案,並將行為人穿走的被害人的夾克特徵向公安人員作了具體詳細的描述,如夾克的品牌、顏色、款式,或者袖口處有被害人的標記或者衣物上有血跡等,公安人員據此特徵將行為人作為犯罪嫌疑人進行盤問的,應當認定該夾克是“與犯罪有關的物品”。此種情形下,即使行為人隨即供述了犯罪事實,也不能視為自首。又如上述所說的,公安人員設卡盤查故意殺人逃犯時,已從目擊證人處瞭解到兇手右手臂有刀傷,故行為人因形跡可疑接受盤查時被發現右手臂有刀傷的,無論其是否交代犯罪事實,均不認定為自動投案。

(五)經公安機關口頭或者電話傳喚到案的,可以認定為自動投案(此處僅指普通犯罪)

(六)自動投案的動機及對行為性質的辯解不影響自首的成立

行為人自動投案的動機多種多樣 ,有的是真誠悔罪,有的是畏懼懲罰,有的是出於無奈,有的抱著其他想法,甚至有的還想鑽法律的空子。投案的動機雖各有不同,但只是司法機關在裁量決定對自首者是否從寬處罰以及從寬處罰幅度時考慮的因素,都不影響自首的成立。在《刑事審判參考》第66號案例中,被告人姚偉林是由於與同案犯劉宗培因印刷等費用發生糾葛後 ,出於泄私憤的動機,向公安機關舉報劉宗培等同案犯非法製造注冊商標標識的犯罪事實。但是其在舉報時也如實交代了自己參與共同犯罪的事實,符合自首必須具備的“自動投案”、“如實供述自己的罪行”的法定條件,因此泄私憤的動機,並不影響自首的成立。

另, 在認定是否成立自首時,要對投案人的供述內容進行實事求是的分析。犯罪分子自動投案後 ,由於處於受刑事追訴的地位 ,在供述自己的犯罪事實的同時,還往往為自己的犯罪行為進行辯解。在如實供述自己的主要犯罪事實前提下,在犯罪的動機、作用、罪責的大小和有無等問題上為自己所作的辯解,是在行使依法享有的辯護權利。只要其交代自己主要犯罪事實的供述經查證是如實的,就不影響對其自首的認定。但是,如果投案後採取隱瞞自己罪行、編造虛假事實或者如實供述自己的罪行後又翻供等方式,為自己開脫罪責,企圖逃避懲罰的,不能認定為自首。觀點來源:66號。

陪首、送首,是指“並非出於犯罪嫌疑人主動,而是經親友規勸、陪同投案的;公安機關通知犯罪嫌疑人的親友,或者親友主動報案後,將犯罪嫌疑人送去投案的,也應當視為自動投案。”

對陪首、送首的情況,也視為犯罪嫌疑人自動投案,實際上是把特殊情況下親友的自動性視為了犯罪嫌疑人的自動性。將這種情況也視為是“自動投案”,主要是為了鼓勵犯罪嫌疑人的親友協助司法機關同犯罪作鬥爭,協助司法機關偵查破案,分化瓦解犯罪分子,節省司法資源。這是把握《解釋》相關規定的實質。因而“經親友規勸、陪同投案的”、“將犯罪嫌疑人送去投案的”,“也應當視為自動投案”,這一規定的本質含義,是使行為人實施犯罪後,能將其有效地置於司法機關的控制之下,並使其承擔相應的法律後果,這也是自動投案的本質屬性。因此,只要犯罪嫌疑人的親友能將犯罪嫌疑人置於司法機關的有效控制之下,都應當看作是“將犯罪嫌疑人送去投案”。犯罪後由親屬送司法機關歸案,嫌疑人在一審宣判前能夠如實供述罪行的,應認定為自首。《刑事審判參考》第41號,張栓厚故意殺人案 。

但是實踐中,親友瞭解到犯罪嫌疑人的藏匿地點後,帶領公安人員前往抓獲,犯罪嫌疑人也並不拒捕,比較配合。這種情況顯然不能算是陪首和送首。但是,對這種情況也應視為是一種自動投案。因為犯罪嫌疑人的親友帶領公安人員將犯罪嫌疑人抓獲與將犯罪嫌疑人送去投案也沒有實質區別。送首是把人送去司法機關,這是帶領公安人員去抓,而這一藏匿地點也只有他的親友知道,親友如果不帶領公安人員去抓,那就可能抓不到。

應當說,親友的這種行為對於抓獲犯罪嫌疑人起了關鍵作用,而犯罪嫌疑人本人又不抗拒,比較配合。犯罪嫌疑人親友協助司法機關的動機,當時可能是出於義憤、大義滅親、為其創造從輕條件等,一般來說,最終都會歸於一種,希望對犯罪嫌疑人從寬處罰。對自首的認定不應局限於動機的種類,親友協助抓獲犯罪嫌疑人也不能受其動機的影響。因此,親友積極帶領公安人員抓獲犯罪嫌疑人,應當視作是犯罪嫌疑人自動投案。但是,如果在親友帶領公安人員抓獲時,嫌疑人反抗拒捕,或者掙脫、逃跑、襲警,則不能視作自動歸案,這種情況說明其沒有主動性、自動性。

但是,如果由犯罪嫌疑人親屬提供線索,由偵查機關實施抓捕將犯罪嫌疑人抓獲的情況,一般不宜認定為為“自動投案”。因為從偵查機關的角度來看,從接到線索,到核實線索,確定偵查方向,最終抓獲犯罪嫌疑人,系通過偵查機關自身偵查工作的開展而自然取得的結果,並不屬於被告人自動投案,雖然親屬提供線索的行為從一定程度上降低了偵破的難度,但並沒有達到自動投案所實現的大幅節約司法資源的程度。但是在具體量刑時應當有所考慮。

如果親友並不明知犯罪嫌疑人實施了犯罪行為,親友主動與司法機關聯繫的目的並不是讓犯罪嫌疑人接受司法機關的處理,而是為了撇清犯罪嫌疑,則不應認定為自動投案。

(八)僅向被害人投案,沒有接受司法機關處理意願的行為不能認定為自首

1997年刑法修訂之前,成立自首其中一個條件是接受國家審查和裁判。1997年刑法雖然把這一條刪掉,但該條仍是題中之義。向被害人承認作案為,並不能體現主觀上願意接受國家的審查和裁判。

在公訴案件中,行為人向被害人承認作案的,可以有三種情況:第一種,行為人同時表示其願接受法律制裁;第二種,行為人表示不希望被舉報,但如果被害人舉報,行為人仍然接受;第三種,行為人向被害人承認作案,但目的只是希望“私了”,使被害人不報案。對於前兩種情況,行為人對於經由被害人移送司法機關接受審查和裁判並不抵觸或拒絕,與其直接到司法機關投案無異,雖然《解釋》沒有明確規定向被害人投案可構成自首,但結合此種情形的實質,符合自首條件的精神實質。對於第三種情況,行為人雖然向被害人承認作案,但其主觀上卻並不願意經由被害人移送司法機關從而接受審查和裁判,自然不能以自動投案論處,不能認定為自首。

(九)如何理解“經查實確已準備去投案”

1.從主觀上講,犯罪嫌疑人要有真實的投案意願,即不論出於何種投案動機,犯罪嫌疑人本人必須具有自動投案的意志。

2.從客觀上講,犯罪嫌疑人要有準備投案的客觀表現,這是認定準備投案的關鍵,如在投案自首之前準備錢物,妥善安排後事,在緊急情況下保護現場、搶救被害人等待警方到場等,當確有證據充分證明其有為投案而作準備的行為表現,才可認定準備投案。

3.犯罪嫌疑人沒有實施自動投案行為是因為被公安機關及時抓獲,也就是說,如果沒有公安機關的及時介人,犯罪嫌疑人將會實施向有關機關主動投案的行為。4.上述要點必須有證據證實。

在黃光故意殺人案中,被害人及黃光本人食用有毒貓湯後均呈中毒狀,送往醫院搶救。在醫院,黃光打電話報警稱三人食物中毒,要求出警。但報警時並未稱其投毒,且自始至終沒有告知或者提示醫生三人系因服用大茶藥而中毒,致被害人因搶救無效而死亡。雖然黃光打電話報警,但是,公安機關出警後,仍不能明確誰是投毒行為實施人,黃光的報警,並不必然將自己置於犯罪嫌疑人的地位。且之後的七天之內,公安機關在經過大量調查工作,取得一定證據後,才對黃光刑事拘留。在七天的調查中,黃光均未如實交代其投毒殺人的事實。故本案雖然以黃光報警而案發,但是黃光的報警與公安機關將黃光作為犯罪嫌疑人採取強制措施之間沒有關聯性,黃光的歸案也不具備主動性和自願性,故黃光缺乏自動投案的要件。雖然黃光在被拘留後第二天供述了自己的犯罪事實,但是不能認定為自首。

主動報警投案,等待抓捕期間又實施犯罪的,主要有以下四種情形。前兩種情形,均不構成自首:

1.後罪與所自首之罪屬於同種罪行的,不能認定為自首。如犯罪嫌疑人殺人後去投案,在投案的過程中又與他人發生矛盾,再次實施殺人行為,後被公安機關當場抓獲的。

2.後罪與所自首之罪雖然屬於不同罪名,但兩罪之間存在密切關聯的,不能認定為自首。如犯罪嫌疑人實施強姦後報警,在等候抓捕過程中又殺死被害人的;或者犯罪嫌疑人在投案途中威脅證人,又構成妨害作證罪的,雖然前罪、後罪並非同種罪行,但兩罪之間在事實、法律上密切關聯,其投案行為也不能認定為自首。

3.後罪與所自首之罪屬於同一罪行的不同階段的,能否認定為自首,目前有爭議。第831號案例認為:“如犯罪嫌疑人實施殺人行為後去投案,在投案的過程中得知被害人未死,又返回現場繼續加害被害人,被公安機關抓獲的。這種情形,所自首之罪沒有結束,其投案的行為或者意思表示充其量是其對先前罪行的事先通告,而不能認定是自動投案的表現,不能認定為自首。”而第522號案例顯然對這種情況認定了自首。理由是“報警行為雖發生于犯罪行為實施過程中而不是犯罪行為實施完畢之後,但其在自己已報警,公安人員馬上就會到來的情況下,有條件逃跑卻未逃跑,而是留在現場等待公安機關的處理。這顯然是主動將自己置於司法機關的有效控制之下,符合自動投案所要求的本質特徵。或者說,在主動接受刑事追訴這一效果上,翁見武的行為與實施完犯罪後再報警沒有區別。”

4.後罪與所自首之罪不屬同種罪行,且兩罪在事實上、法律上無密切關聯。此種情況主要應當從時間條件上進行認定。自動投案的時間性要求意味著犯罪嫌疑人一旦實施了投案的行為,就不能繼續實施犯罪。如果犯罪嫌疑人在其打電話表示投案後,還繼續實施犯罪,表明其主觀上並未徹底放棄和終止繼續犯罪的意圖,缺乏自願將自己置於司法機關的控制之下接受審查和裁判的主觀意願,不屬於自動投案,不具備自首的本質特徵,不構成自首。

1.交通肇事後報警並留在現場等候處理的,應認定為自動投案。

2. 2010年12月,最高人民法院發佈了《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》(以下簡稱《意見》),明確規定犯罪嫌疑人“明知他人報案而在現場等待,抓捕時無拒捕行為,供認犯罪事實的”應當視為自動投案。但是,根據《意見》的規定,並非所有留在現場等待抓捕的行為都成立現場待捕型自首。認定現場待捕型自首還應該具備以下四個條件:

(1)現場待捕的非被動性。犯罪嫌疑人在作案後留在現場,儘管只是消極地等待公安人員的抓捕,沒有積極主動的投案行為,但也必須是犯罪嫌疑人在沒有強力控制、可以逃匿的前提下,出於其獨立意願主動留在案發現場,而不能是一種客觀無奈的選擇。如果犯罪嫌疑人作案後由於被害人阻攔、群眾圍堵等客觀情況而難以離去,或因受傷、突發疾病等自身緣故無法離開現場,或留在現場是為了繼續犯罪,或類似列舉情形的,都不應該視為自首。

(2)對於他人報案的明知性。刑法中的明知有兩層含義:知道、應當知道。因此,對犯罪嫌疑人犯罪後對於他人報案的明知性也應當分這兩層含義理解:一是行為人聽見、看見或者被明確告知已有人報案:二是依照一般常識判斷,案發後現場應當有其他人報案。例如,案發現場有大量圍觀群眾,即使行為人沒有聽到、看到有人報案,但可以推斷其有人已報案或者會報案。犯罪嫌疑人明知他人已經報案,仍然留在現場等待抓捕,可以視為犯罪嫌疑人對他人報案行為的一種追認。

(3)被抓捕時行為的服從性。在公安人員到場後主動承認犯罪行為,表現為基於本人意志,自願置身於司法控制之下:犯罪嫌疑人對於公安人員到現場的抓捕在行為上應表現為順從配合,這種順從配合不僅要表現在被抓捕時,還應表現在此後的押解過程中。

(4)供認犯罪事實的徹底性。犯罪嫌疑人應如實供述自身罪行,對犯罪事實供認不諱,這是自首“如實供述”條件的要求。

(十三)餘罪自首

餘罪自首:物件是被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。供述的罪行是司法機關不掌握的其他罪行。

《解釋》關於餘罪自首的規定就可以被理解為,被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如實供述司法機關尚未掌握的罪行,與司法機關已掌握的罪行或者判決確定的罪行均構成不同罪名的,成立自首(按《意見》規定,屬選擇性罪名或者存在法律、事實關聯的除外);與司法機關已掌握的罪行或者判決確定的罪行構成相同罪名的,不成立自首。當然,如果司法機關已掌握的罪行經查不實,則應當以判決確定的罪名,來認定是否構成餘罪自首。這裡的“罪名”,不限於法院判決確定的罪名。認定罪名的法律標準是犯罪構成,數行為符合同一犯罪構成的,就是同一罪名;符合不同犯罪構成的,就是不同罪名。所以,《意見》規定的是“以罪名區分”,而不是以“判決確定的罪名區分”。

(十四)共同犯罪中自首的認定

《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二項明確: “如實供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自動投案後,如實交代自己的主要犯罪事實。犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的,只對如實供述部分犯罪的行為,認定為自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如實供述自己的罪行,還應當供述所知的同案犯,主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實,才能認定為自首。”

根據該司法解釋的規定,在共同犯罪案件中,自首的成立有不同於單個自然人犯罪的特點,由於行為人在共同犯罪中所處的地位、所起的作用和參與犯罪的程度不同,成立自首所要求的“如實供述自己的罪行”的範圍也不同。

(十五)單位自首的認定

1.單位犯罪同樣可成立自首。

單位自首分為三種情況:

一是集體研究後自動投案。犯罪單位經集體研究決定由能夠代表單位意志的直接負責的主管人員自動投案並如實交代單位所實施的全部罪行的,或者單位經集體決定委派其他自然人去投案並如實交代單位所實施的全部罪行的,應認定單位的自首。在此情況下,所有參與單位犯罪的自然人,只要能認同單位自首意志,隨時接受調查並如實交代個人參與單位犯罪事實的,均可同時認定為個人自首。

二是未經集體研究後自動投案。能夠代表單位意志的直接負責的主管人員自行決定自動投案,如實供述單位犯罪以及其個人全部犯罪事實的,應認定為單位自首和其個人自首。但是其他參與單位犯罪的人如沒有主動投案並如實交代自己罪行的人,則不能認定他們的個人自首。

三是個別投案。單位犯罪是由單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員共同實施的,其他直接責任人員中有人自行主動投案並如實交待單位犯罪及其個人參與單位犯罪事實的,只對該人認定自首。不能認定單位自首和其他參與單位犯罪決策和實施人的個人自首。同樣,不具有代表單位意志身份的或未參與單位犯罪的單位內部人舉報單位犯罪的,也不能認定單位自首。

1.自訴案件並不排斥自首的存在。只要符合自首成立的法定條件,無論是公訴案件還是自訴案件 ,都應當認定為自首,不能因自訴案件的犯罪事實和犯罪嫌疑人容易被司法機關發現和掌握,就不適用刑法關於自首的規定。

2.在自訴案件中,以被害人的身份報案,到案後如實陳述自己的犯罪事實的,雖對自己行為的認識錯誤,不應影響對其自首的認定。

二、職務犯罪

(一)職務犯罪不同于普通刑事犯罪,職務犯罪的主體是特殊主體,是國家工作人員或者國家機關工作人員,其涉及到的主要是貪賄犯罪和瀆職犯罪,因此自願性和主動性的界定也更加嚴格。

職務犯罪中,行為人的自願性和主動性體現在未受到辦案機關(紀檢部門、檢察機關)的任何通知前,主動、自願地到辦案機關交待自己的問 題,由辦案機關處置。

而在接到辦案機關的通知後再到指定地點去交代問題的,缺乏到案的主動性,屬於被動到案。

(二)職務犯罪案件中,被告人須在紀律監察部門對其採取明確的調查措施前投案方能構成自動投案

自動投案和如實供述自己的罪行是構成自首的實質要件,職務犯罪中的自首認定同樣應具備這兩個實質要件。但是,由於職務犯罪的偵查具有不同于普通犯罪的特點,主要表現為一般具有紀律監察部門的前置性調查程式,因此,必須對這種前置性的調查程式予以實事求是的認定,以準確界定職務犯罪案件中自首的成立標準。

《職務意見》對職務犯罪中的自動投案也予以了明確規定:“犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握,或者雖被掌握,但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問,或者未被宣佈採取調查措施或者強制措施時,向辦案機關投案的,是自動投案。”這裡的辦案機關包括紀檢機關及刑事偵查機關等法定職能部門,如果犯罪分子在其犯罪事實未被司法機關掌握之前,向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的,應當視為自動投案。由此可見,審判機關對職務犯罪中構成自首的認定採取了嚴格標準。因此才會有之後的規定:“沒有自動投案,在辦案機關調查談話、訊問、採取調查措施或者強制措施期間,犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的,不能認定為自首。”

對此,職務犯罪的界定比較嚴格。舉例,如果辦案人員發現國家工作人員某甲在單位報銷的單據中有虛假發票,根據這一線索並不能得出甲實施了貪污犯罪,因為甲完全有可能是在不明知是假髮票或者是出於其他目的的情況下使用了假髮票。根據《意見》的精神,這種情形同樣不能認定為自首。根據此類線索雖不能直接認定犯罪事實,但此類線索具有指向犯罪事實的作用。辦案機關掌握此類線索後,能夠研判行為人可能涉嫌的犯罪性質和類型。一般而言,辦案機關找行為人調查談話具有一定的針對性,行為人由此交代犯罪事實的,應當認定屬於此線索針對的事實,不能認定為自首。

(四)紀檢部門與檢察機關的銜接對自首的影響

1.行為人在未接到任何調查通知的情況下,向紀檢部門主動投案,只要沒有抗拒或翻供行為,不論如何被移送至檢察機關,均不影響自首的成立。但是,如果行為人知道檢察機關介入後逃跑或者抗拒移送的,則其投案自動性不能成立。

2.如果行為人自動到紀檢部門投案後,紀檢部門讓其回家等候處理,後檢察機關介入,無論是檢察機關到其住所將其帶走,還是通過打電話通知其到檢察機關接受處理,也不影響自首的成立,但有逃跑或者抗拒行為的除外。

3.被檢察機關電話通知到案接受調查談話,屬於被動到案,不成立自動投案。具體詳見薏米陽光公眾號2016年7月1日發表文章《如何認定職務犯罪中的自動投案》。

(五)職務犯罪准自首

2009年《職務犯罪自首意見》第一條第四款規定:職務犯罪的兩種准自首:

1.沒有自動投案,犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行,與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的

2.辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立,在此範圍外犯罪分子交代同種罪行的。

(六)特別自首

特別自首,則是由刑法典分則所自行設立和規定的,適用於犯有對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪的特定犯罪人,以在被追訴前主動交待其所犯的對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪為條件,以從輕或者減輕、免除處罰為處罰原則的自首制度。

特別自首要注意以下4種情況:

1.行為人在犯罪後被追訴前主動投案,並且如實供述自己對公司和企業人員行賄、行賄或者介紹賄賂的罪行,應當認定行為人成立特別自首。

2、被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,若如實供述了其尚未被司法機關掌握、追訴的對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪,並且該罪行與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的,應當認定行為人成立特別自首。

3.行為人因犯有其他罪行在被採取強制措施或者正在服刑的情況下,甚至在其因犯對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪之一種或者兩種罪行而被司法機關追訴的情況下,只要其所犯的其他對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪尚未被司法機關立案偵查,且與司法機關已追訴的罪行屬不同種罪行,則其此時仍有成立特別自首的可能。

4.行為人在被追訴前主動交待了其對公司和企業人員行賄、行賄或者介紹賄賂的犯罪事實,但後來逃跑,之後又再次自動投案的,對該行為人仍應當認定為特別自首.被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,若在主動交待了其尚未被司法機關掌握、追訴的對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪,且該罪行與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的,其之後逃跑,後又自動投案的,亦應認定成立特別自首。

行為人如實供述罪行之前司法機關是否已經掌握客觀的,據此足以合理懷疑行為人實施某種犯罪的證據或者線索,從而在行為人與具體案件之間建立起直接、明確、緊密的聯繫,是形跡可疑與犯罪嫌疑的本質區別,是正確認定“形跡可疑型”自首的關鍵所在。

(5)如何判斷行為人與具體案件之間是否建立起直接、明確、緊密的聯繫?

如果偵查人員從行為人身上或住處查獲贓物、作案工具等客觀性的證據,或者現場目擊證人直接指認行為人系作案人,由於已有一定證據指向行為人,其具有較其他排查對象更高的作案嫌疑,這說明能夠在行為人與具體案件之間建立起直接、明確、緊密聯繫的,行為人就屬於犯罪嫌疑人,而不僅僅是形跡可疑;建立不起這種聯繫,而主要憑經驗、直覺認為行為人有作案可能的,行為人就屬於形跡可疑。

行為人在因形跡可疑受到盤問、教育時主動交代自己所犯罪行的,應當認定為自動投案,構成自首。

(6)“形跡可疑”向“犯罪嫌疑”的轉化:

如果在某些場合,司法機關對行為人的盤查屬於例行盤查,但是憑例行盤查出的某種線索或者證據已足以合理懷疑行為人實施某種犯罪時,即使此時尚不能確定行為人具體實施何種犯罪,“形跡可疑”就轉化為“犯罪嫌疑”。如公安人員在深夜巡邏過程中對一攜帶旅行箱的人員進行盤查時,在旅行箱搜出槍支彈藥、毒品、大量假幣等違禁物品,在此種情形下,不能僅因公安人員尚不知道是否有案件(盜竊、搶劫等)發生而認定被盤查人是“形跡可疑”,而不是“犯罪嫌疑”。

(7)認定“形跡可疑”型自首需重點審查的問題:行為人主動交代犯罪事實對確定犯罪嫌疑人是否具有實質意義。

對於“形跡可疑”型自首的認定,重點在於審查行為人主動交代犯罪事實對確定犯罪嫌疑人是否具有實質意義。如果其交代對確定犯罪嫌疑人不具有實質意義,一般不能認定為自動投案。

如果行為人僅因形跡可疑被盤問、教育後主動交代犯罪事實的,若有關部門在其交代前或交代後即在其身上、隨身物品、交通工具等處發現足以確定其犯罪嫌疑的證據的,不能認定為“形跡可疑”型自首。這裡所說的證據,除了《意見》第一條第三款規定的“與犯罪有關的物品”外,還包括其他足以將行為人與某一或某種具體犯罪關聯的情形。

例如,公安人員設卡盤查故意殺人逃犯時,已從目擊證人處瞭解到兇手右手臂有刀傷,故行為人因形跡可疑接受盤查時被發現右手臂有刀傷的,無論其是否交代犯罪事實,均不認定為自動投案,因為此時公安人員已掌握其犯罪證據,其交代犯罪事實對確定犯罪嫌疑人不具有實質意義。

又如,公安機關設卡例行檢查時發現某人神色慌張,形跡可疑,遂對其進行盤問,此人即交代了運輸毒品的犯罪事實,公安人員隨後在其隨身攜帶的行李箱內查獲毒品,對於這種情況,不認定為自首。當然,如果與犯罪有關的物品是通過正常工作方法難以發現的,如某人運輸毒品時發現前方500米處有檢查站,即將毒品埋在路邊,該人在檢查站因神色慌張而被盤問,即交代了犯罪事實並帶領公安人員找到了埋藏的毒品,此時的主動交代對確定犯罪嫌疑人就具有實質意義,可以認定為自動投案。

(8)什麼是“與犯罪有關的物品”?

所謂“與犯罪有關的物品”,是指能夠將行為人與某一或某種具體的犯罪聯繫在一起的物品,如來路不明的財物、毒品等違禁品,沾有血跡的物品等。

需要指出的是,這種聯繫不需要具有明確的針對性,只要足以令人合理懷疑行為人實施了與該物品有關的犯罪即可,不需要明確指向某一具體、特定的犯罪事實。

例如,邊防武警例行檢查時,發現行為人神色慌張、形跡可疑,遂對其進行盤問,發現其隨身攜帶的尖刀上有疑似新鮮血跡,此人難以自圓其說,遂交代了其持刀搶劫致人死亡的犯罪事實。雖然邊防武警並不掌握相關搶劫犯罪事實,帶血尖刀不能將行為人與其實施的具體犯罪聯繫起來,但足以確定其涉嫌與殺人有關的犯罪,仍屬於“與犯罪有關的物品”。

再如,行為人殺人後穿走被害人的夾克,逃跑途中因神色慌張被巡警盤查,遂交代了犯罪事實。雖然其身上穿著被害人的夾克,但該夾克並無可疑之處,不能將行為人與其殺人犯罪聯繫在一起,故不屬於“與犯罪有關的物品”。但如果行為人殺人後已有人報案,並將行為人穿走的被害人的夾克特徵向公安人員作了具體詳細的描述,如夾克的品牌、顏色、款式,或者袖口處有被害人的標記或者衣物上有血跡等,公安人員據此特徵將行為人作為犯罪嫌疑人進行盤問的,應當認定該夾克是“與犯罪有關的物品”。此種情形下,即使行為人隨即供述了犯罪事實,也不能視為自首。又如上述所說的,公安人員設卡盤查故意殺人逃犯時,已從目擊證人處瞭解到兇手右手臂有刀傷,故行為人因形跡可疑接受盤查時被發現右手臂有刀傷的,無論其是否交代犯罪事實,均不認定為自動投案。

(五)經公安機關口頭或者電話傳喚到案的,可以認定為自動投案(此處僅指普通犯罪)

(六)自動投案的動機及對行為性質的辯解不影響自首的成立

行為人自動投案的動機多種多樣 ,有的是真誠悔罪,有的是畏懼懲罰,有的是出於無奈,有的抱著其他想法,甚至有的還想鑽法律的空子。投案的動機雖各有不同,但只是司法機關在裁量決定對自首者是否從寬處罰以及從寬處罰幅度時考慮的因素,都不影響自首的成立。在《刑事審判參考》第66號案例中,被告人姚偉林是由於與同案犯劉宗培因印刷等費用發生糾葛後 ,出於泄私憤的動機,向公安機關舉報劉宗培等同案犯非法製造注冊商標標識的犯罪事實。但是其在舉報時也如實交代了自己參與共同犯罪的事實,符合自首必須具備的“自動投案”、“如實供述自己的罪行”的法定條件,因此泄私憤的動機,並不影響自首的成立。

另, 在認定是否成立自首時,要對投案人的供述內容進行實事求是的分析。犯罪分子自動投案後 ,由於處於受刑事追訴的地位 ,在供述自己的犯罪事實的同時,還往往為自己的犯罪行為進行辯解。在如實供述自己的主要犯罪事實前提下,在犯罪的動機、作用、罪責的大小和有無等問題上為自己所作的辯解,是在行使依法享有的辯護權利。只要其交代自己主要犯罪事實的供述經查證是如實的,就不影響對其自首的認定。但是,如果投案後採取隱瞞自己罪行、編造虛假事實或者如實供述自己的罪行後又翻供等方式,為自己開脫罪責,企圖逃避懲罰的,不能認定為自首。觀點來源:66號。

陪首、送首,是指“並非出於犯罪嫌疑人主動,而是經親友規勸、陪同投案的;公安機關通知犯罪嫌疑人的親友,或者親友主動報案後,將犯罪嫌疑人送去投案的,也應當視為自動投案。”

對陪首、送首的情況,也視為犯罪嫌疑人自動投案,實際上是把特殊情況下親友的自動性視為了犯罪嫌疑人的自動性。將這種情況也視為是“自動投案”,主要是為了鼓勵犯罪嫌疑人的親友協助司法機關同犯罪作鬥爭,協助司法機關偵查破案,分化瓦解犯罪分子,節省司法資源。這是把握《解釋》相關規定的實質。因而“經親友規勸、陪同投案的”、“將犯罪嫌疑人送去投案的”,“也應當視為自動投案”,這一規定的本質含義,是使行為人實施犯罪後,能將其有效地置於司法機關的控制之下,並使其承擔相應的法律後果,這也是自動投案的本質屬性。因此,只要犯罪嫌疑人的親友能將犯罪嫌疑人置於司法機關的有效控制之下,都應當看作是“將犯罪嫌疑人送去投案”。犯罪後由親屬送司法機關歸案,嫌疑人在一審宣判前能夠如實供述罪行的,應認定為自首。《刑事審判參考》第41號,張栓厚故意殺人案 。

但是實踐中,親友瞭解到犯罪嫌疑人的藏匿地點後,帶領公安人員前往抓獲,犯罪嫌疑人也並不拒捕,比較配合。這種情況顯然不能算是陪首和送首。但是,對這種情況也應視為是一種自動投案。因為犯罪嫌疑人的親友帶領公安人員將犯罪嫌疑人抓獲與將犯罪嫌疑人送去投案也沒有實質區別。送首是把人送去司法機關,這是帶領公安人員去抓,而這一藏匿地點也只有他的親友知道,親友如果不帶領公安人員去抓,那就可能抓不到。

應當說,親友的這種行為對於抓獲犯罪嫌疑人起了關鍵作用,而犯罪嫌疑人本人又不抗拒,比較配合。犯罪嫌疑人親友協助司法機關的動機,當時可能是出於義憤、大義滅親、為其創造從輕條件等,一般來說,最終都會歸於一種,希望對犯罪嫌疑人從寬處罰。對自首的認定不應局限於動機的種類,親友協助抓獲犯罪嫌疑人也不能受其動機的影響。因此,親友積極帶領公安人員抓獲犯罪嫌疑人,應當視作是犯罪嫌疑人自動投案。但是,如果在親友帶領公安人員抓獲時,嫌疑人反抗拒捕,或者掙脫、逃跑、襲警,則不能視作自動歸案,這種情況說明其沒有主動性、自動性。

但是,如果由犯罪嫌疑人親屬提供線索,由偵查機關實施抓捕將犯罪嫌疑人抓獲的情況,一般不宜認定為為“自動投案”。因為從偵查機關的角度來看,從接到線索,到核實線索,確定偵查方向,最終抓獲犯罪嫌疑人,系通過偵查機關自身偵查工作的開展而自然取得的結果,並不屬於被告人自動投案,雖然親屬提供線索的行為從一定程度上降低了偵破的難度,但並沒有達到自動投案所實現的大幅節約司法資源的程度。但是在具體量刑時應當有所考慮。

如果親友並不明知犯罪嫌疑人實施了犯罪行為,親友主動與司法機關聯繫的目的並不是讓犯罪嫌疑人接受司法機關的處理,而是為了撇清犯罪嫌疑,則不應認定為自動投案。

(八)僅向被害人投案,沒有接受司法機關處理意願的行為不能認定為自首

1997年刑法修訂之前,成立自首其中一個條件是接受國家審查和裁判。1997年刑法雖然把這一條刪掉,但該條仍是題中之義。向被害人承認作案為,並不能體現主觀上願意接受國家的審查和裁判。

在公訴案件中,行為人向被害人承認作案的,可以有三種情況:第一種,行為人同時表示其願接受法律制裁;第二種,行為人表示不希望被舉報,但如果被害人舉報,行為人仍然接受;第三種,行為人向被害人承認作案,但目的只是希望“私了”,使被害人不報案。對於前兩種情況,行為人對於經由被害人移送司法機關接受審查和裁判並不抵觸或拒絕,與其直接到司法機關投案無異,雖然《解釋》沒有明確規定向被害人投案可構成自首,但結合此種情形的實質,符合自首條件的精神實質。對於第三種情況,行為人雖然向被害人承認作案,但其主觀上卻並不願意經由被害人移送司法機關從而接受審查和裁判,自然不能以自動投案論處,不能認定為自首。

(九)如何理解“經查實確已準備去投案”

1.從主觀上講,犯罪嫌疑人要有真實的投案意願,即不論出於何種投案動機,犯罪嫌疑人本人必須具有自動投案的意志。

2.從客觀上講,犯罪嫌疑人要有準備投案的客觀表現,這是認定準備投案的關鍵,如在投案自首之前準備錢物,妥善安排後事,在緊急情況下保護現場、搶救被害人等待警方到場等,當確有證據充分證明其有為投案而作準備的行為表現,才可認定準備投案。

3.犯罪嫌疑人沒有實施自動投案行為是因為被公安機關及時抓獲,也就是說,如果沒有公安機關的及時介人,犯罪嫌疑人將會實施向有關機關主動投案的行為。4.上述要點必須有證據證實。

在黃光故意殺人案中,被害人及黃光本人食用有毒貓湯後均呈中毒狀,送往醫院搶救。在醫院,黃光打電話報警稱三人食物中毒,要求出警。但報警時並未稱其投毒,且自始至終沒有告知或者提示醫生三人系因服用大茶藥而中毒,致被害人因搶救無效而死亡。雖然黃光打電話報警,但是,公安機關出警後,仍不能明確誰是投毒行為實施人,黃光的報警,並不必然將自己置於犯罪嫌疑人的地位。且之後的七天之內,公安機關在經過大量調查工作,取得一定證據後,才對黃光刑事拘留。在七天的調查中,黃光均未如實交代其投毒殺人的事實。故本案雖然以黃光報警而案發,但是黃光的報警與公安機關將黃光作為犯罪嫌疑人採取強制措施之間沒有關聯性,黃光的歸案也不具備主動性和自願性,故黃光缺乏自動投案的要件。雖然黃光在被拘留後第二天供述了自己的犯罪事實,但是不能認定為自首。

主動報警投案,等待抓捕期間又實施犯罪的,主要有以下四種情形。前兩種情形,均不構成自首:

1.後罪與所自首之罪屬於同種罪行的,不能認定為自首。如犯罪嫌疑人殺人後去投案,在投案的過程中又與他人發生矛盾,再次實施殺人行為,後被公安機關當場抓獲的。

2.後罪與所自首之罪雖然屬於不同罪名,但兩罪之間存在密切關聯的,不能認定為自首。如犯罪嫌疑人實施強姦後報警,在等候抓捕過程中又殺死被害人的;或者犯罪嫌疑人在投案途中威脅證人,又構成妨害作證罪的,雖然前罪、後罪並非同種罪行,但兩罪之間在事實、法律上密切關聯,其投案行為也不能認定為自首。

3.後罪與所自首之罪屬於同一罪行的不同階段的,能否認定為自首,目前有爭議。第831號案例認為:“如犯罪嫌疑人實施殺人行為後去投案,在投案的過程中得知被害人未死,又返回現場繼續加害被害人,被公安機關抓獲的。這種情形,所自首之罪沒有結束,其投案的行為或者意思表示充其量是其對先前罪行的事先通告,而不能認定是自動投案的表現,不能認定為自首。”而第522號案例顯然對這種情況認定了自首。理由是“報警行為雖發生于犯罪行為實施過程中而不是犯罪行為實施完畢之後,但其在自己已報警,公安人員馬上就會到來的情況下,有條件逃跑卻未逃跑,而是留在現場等待公安機關的處理。這顯然是主動將自己置於司法機關的有效控制之下,符合自動投案所要求的本質特徵。或者說,在主動接受刑事追訴這一效果上,翁見武的行為與實施完犯罪後再報警沒有區別。”

4.後罪與所自首之罪不屬同種罪行,且兩罪在事實上、法律上無密切關聯。此種情況主要應當從時間條件上進行認定。自動投案的時間性要求意味著犯罪嫌疑人一旦實施了投案的行為,就不能繼續實施犯罪。如果犯罪嫌疑人在其打電話表示投案後,還繼續實施犯罪,表明其主觀上並未徹底放棄和終止繼續犯罪的意圖,缺乏自願將自己置於司法機關的控制之下接受審查和裁判的主觀意願,不屬於自動投案,不具備自首的本質特徵,不構成自首。

1.交通肇事後報警並留在現場等候處理的,應認定為自動投案。

2. 2010年12月,最高人民法院發佈了《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》(以下簡稱《意見》),明確規定犯罪嫌疑人“明知他人報案而在現場等待,抓捕時無拒捕行為,供認犯罪事實的”應當視為自動投案。但是,根據《意見》的規定,並非所有留在現場等待抓捕的行為都成立現場待捕型自首。認定現場待捕型自首還應該具備以下四個條件:

(1)現場待捕的非被動性。犯罪嫌疑人在作案後留在現場,儘管只是消極地等待公安人員的抓捕,沒有積極主動的投案行為,但也必須是犯罪嫌疑人在沒有強力控制、可以逃匿的前提下,出於其獨立意願主動留在案發現場,而不能是一種客觀無奈的選擇。如果犯罪嫌疑人作案後由於被害人阻攔、群眾圍堵等客觀情況而難以離去,或因受傷、突發疾病等自身緣故無法離開現場,或留在現場是為了繼續犯罪,或類似列舉情形的,都不應該視為自首。

(2)對於他人報案的明知性。刑法中的明知有兩層含義:知道、應當知道。因此,對犯罪嫌疑人犯罪後對於他人報案的明知性也應當分這兩層含義理解:一是行為人聽見、看見或者被明確告知已有人報案:二是依照一般常識判斷,案發後現場應當有其他人報案。例如,案發現場有大量圍觀群眾,即使行為人沒有聽到、看到有人報案,但可以推斷其有人已報案或者會報案。犯罪嫌疑人明知他人已經報案,仍然留在現場等待抓捕,可以視為犯罪嫌疑人對他人報案行為的一種追認。

(3)被抓捕時行為的服從性。在公安人員到場後主動承認犯罪行為,表現為基於本人意志,自願置身於司法控制之下:犯罪嫌疑人對於公安人員到現場的抓捕在行為上應表現為順從配合,這種順從配合不僅要表現在被抓捕時,還應表現在此後的押解過程中。

(4)供認犯罪事實的徹底性。犯罪嫌疑人應如實供述自身罪行,對犯罪事實供認不諱,這是自首“如實供述”條件的要求。

(十三)餘罪自首

餘罪自首:物件是被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。供述的罪行是司法機關不掌握的其他罪行。

《解釋》關於餘罪自首的規定就可以被理解為,被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如實供述司法機關尚未掌握的罪行,與司法機關已掌握的罪行或者判決確定的罪行均構成不同罪名的,成立自首(按《意見》規定,屬選擇性罪名或者存在法律、事實關聯的除外);與司法機關已掌握的罪行或者判決確定的罪行構成相同罪名的,不成立自首。當然,如果司法機關已掌握的罪行經查不實,則應當以判決確定的罪名,來認定是否構成餘罪自首。這裡的“罪名”,不限於法院判決確定的罪名。認定罪名的法律標準是犯罪構成,數行為符合同一犯罪構成的,就是同一罪名;符合不同犯罪構成的,就是不同罪名。所以,《意見》規定的是“以罪名區分”,而不是以“判決確定的罪名區分”。

(十四)共同犯罪中自首的認定

《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二項明確: “如實供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自動投案後,如實交代自己的主要犯罪事實。犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的,只對如實供述部分犯罪的行為,認定為自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如實供述自己的罪行,還應當供述所知的同案犯,主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實,才能認定為自首。”

根據該司法解釋的規定,在共同犯罪案件中,自首的成立有不同於單個自然人犯罪的特點,由於行為人在共同犯罪中所處的地位、所起的作用和參與犯罪的程度不同,成立自首所要求的“如實供述自己的罪行”的範圍也不同。

(十五)單位自首的認定

1.單位犯罪同樣可成立自首。

單位自首分為三種情況:

一是集體研究後自動投案。犯罪單位經集體研究決定由能夠代表單位意志的直接負責的主管人員自動投案並如實交代單位所實施的全部罪行的,或者單位經集體決定委派其他自然人去投案並如實交代單位所實施的全部罪行的,應認定單位的自首。在此情況下,所有參與單位犯罪的自然人,只要能認同單位自首意志,隨時接受調查並如實交代個人參與單位犯罪事實的,均可同時認定為個人自首。

二是未經集體研究後自動投案。能夠代表單位意志的直接負責的主管人員自行決定自動投案,如實供述單位犯罪以及其個人全部犯罪事實的,應認定為單位自首和其個人自首。但是其他參與單位犯罪的人如沒有主動投案並如實交代自己罪行的人,則不能認定他們的個人自首。

三是個別投案。單位犯罪是由單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員共同實施的,其他直接責任人員中有人自行主動投案並如實交待單位犯罪及其個人參與單位犯罪事實的,只對該人認定自首。不能認定單位自首和其他參與單位犯罪決策和實施人的個人自首。同樣,不具有代表單位意志身份的或未參與單位犯罪的單位內部人舉報單位犯罪的,也不能認定單位自首。

1.自訴案件並不排斥自首的存在。只要符合自首成立的法定條件,無論是公訴案件還是自訴案件 ,都應當認定為自首,不能因自訴案件的犯罪事實和犯罪嫌疑人容易被司法機關發現和掌握,就不適用刑法關於自首的規定。

2.在自訴案件中,以被害人的身份報案,到案後如實陳述自己的犯罪事實的,雖對自己行為的認識錯誤,不應影響對其自首的認定。

二、職務犯罪

(一)職務犯罪不同于普通刑事犯罪,職務犯罪的主體是特殊主體,是國家工作人員或者國家機關工作人員,其涉及到的主要是貪賄犯罪和瀆職犯罪,因此自願性和主動性的界定也更加嚴格。

職務犯罪中,行為人的自願性和主動性體現在未受到辦案機關(紀檢部門、檢察機關)的任何通知前,主動、自願地到辦案機關交待自己的問 題,由辦案機關處置。

而在接到辦案機關的通知後再到指定地點去交代問題的,缺乏到案的主動性,屬於被動到案。

(二)職務犯罪案件中,被告人須在紀律監察部門對其採取明確的調查措施前投案方能構成自動投案

自動投案和如實供述自己的罪行是構成自首的實質要件,職務犯罪中的自首認定同樣應具備這兩個實質要件。但是,由於職務犯罪的偵查具有不同于普通犯罪的特點,主要表現為一般具有紀律監察部門的前置性調查程式,因此,必須對這種前置性的調查程式予以實事求是的認定,以準確界定職務犯罪案件中自首的成立標準。

《職務意見》對職務犯罪中的自動投案也予以了明確規定:“犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握,或者雖被掌握,但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問,或者未被宣佈採取調查措施或者強制措施時,向辦案機關投案的,是自動投案。”這裡的辦案機關包括紀檢機關及刑事偵查機關等法定職能部門,如果犯罪分子在其犯罪事實未被司法機關掌握之前,向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的,應當視為自動投案。由此可見,審判機關對職務犯罪中構成自首的認定採取了嚴格標準。因此才會有之後的規定:“沒有自動投案,在辦案機關調查談話、訊問、採取調查措施或者強制措施期間,犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的,不能認定為自首。”

對此,職務犯罪的界定比較嚴格。舉例,如果辦案人員發現國家工作人員某甲在單位報銷的單據中有虛假發票,根據這一線索並不能得出甲實施了貪污犯罪,因為甲完全有可能是在不明知是假髮票或者是出於其他目的的情況下使用了假髮票。根據《意見》的精神,這種情形同樣不能認定為自首。根據此類線索雖不能直接認定犯罪事實,但此類線索具有指向犯罪事實的作用。辦案機關掌握此類線索後,能夠研判行為人可能涉嫌的犯罪性質和類型。一般而言,辦案機關找行為人調查談話具有一定的針對性,行為人由此交代犯罪事實的,應當認定屬於此線索針對的事實,不能認定為自首。

(四)紀檢部門與檢察機關的銜接對自首的影響

1.行為人在未接到任何調查通知的情況下,向紀檢部門主動投案,只要沒有抗拒或翻供行為,不論如何被移送至檢察機關,均不影響自首的成立。但是,如果行為人知道檢察機關介入後逃跑或者抗拒移送的,則其投案自動性不能成立。

2.如果行為人自動到紀檢部門投案後,紀檢部門讓其回家等候處理,後檢察機關介入,無論是檢察機關到其住所將其帶走,還是通過打電話通知其到檢察機關接受處理,也不影響自首的成立,但有逃跑或者抗拒行為的除外。

3.被檢察機關電話通知到案接受調查談話,屬於被動到案,不成立自動投案。具體詳見薏米陽光公眾號2016年7月1日發表文章《如何認定職務犯罪中的自動投案》。

(五)職務犯罪准自首

2009年《職務犯罪自首意見》第一條第四款規定:職務犯罪的兩種准自首:

1.沒有自動投案,犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行,與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的

2.辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立,在此範圍外犯罪分子交代同種罪行的。

(六)特別自首

特別自首,則是由刑法典分則所自行設立和規定的,適用於犯有對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪的特定犯罪人,以在被追訴前主動交待其所犯的對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪為條件,以從輕或者減輕、免除處罰為處罰原則的自首制度。

特別自首要注意以下4種情況:

1.行為人在犯罪後被追訴前主動投案,並且如實供述自己對公司和企業人員行賄、行賄或者介紹賄賂的罪行,應當認定行為人成立特別自首。

2、被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,若如實供述了其尚未被司法機關掌握、追訴的對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪,並且該罪行與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的,應當認定行為人成立特別自首。

3.行為人因犯有其他罪行在被採取強制措施或者正在服刑的情況下,甚至在其因犯對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪之一種或者兩種罪行而被司法機關追訴的情況下,只要其所犯的其他對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪尚未被司法機關立案偵查,且與司法機關已追訴的罪行屬不同種罪行,則其此時仍有成立特別自首的可能。

4.行為人在被追訴前主動交待了其對公司和企業人員行賄、行賄或者介紹賄賂的犯罪事實,但後來逃跑,之後又再次自動投案的,對該行為人仍應當認定為特別自首.被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,若在主動交待了其尚未被司法機關掌握、追訴的對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪,且該罪行與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的,其之後逃跑,後又自動投案的,亦應認定成立特別自首。

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