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2017年司法考試必備考點——刑法的效力(上)

一、刑法的空間效力(一)對國內犯的適用原則

1、屬地管轄原則:凡犯罪行為或者犯罪結果有一部分在我國領域內(包括我國船舶或者航空器內)發生的, 除享有外交特權或者豁免權的外國人以外, 都適用我國刑法管轄。 同一案件, 可能多個國家都有屬地管轄權。

(1)領域:領陸、領水和領空。

(2)法律的特別規定:①不適用中國刑法, 享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任問題, 通過外交途徑解決;②不適用內地刑法典及普遍效力刑法, 香港、澳門與臺灣地區適用其本地刑法;③不適用刑法典, 刑法典頒佈後國家立法機關制定了特別刑法,

適用特別刑法;④不適用刑法典的部分條文, 民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點, 制定自治條例和單行條例, 對法律和行政法規的規定作出變通規定, 自治區、州、縣報上一級人大常委會批准後生效, 當地適用變通規定, 而不適用刑法典相應條文。

(3)浮動領土:在中國船舶或者航空器內犯罪的;不包括國際列車和汽車。

(4)犯罪地的確定:行為或者結果有一項發生在中國領域內的;行為的一部分(如預備階段、實行階段行為)或結果的一部分發生在我國領域內;共同犯罪中的任一共犯行為或者共同犯罪的結果有一部分發生在我國領域內。

(二)對國外犯的適用原則

1、屬人管轄原則:我國公民在我國領域外犯我國刑法規定的犯罪,

原則上我國刑法都有屬人管轄權;如果所犯之罪法定最高刑是三年以下有期徒刑(輕罪)的, 除國家工作人員與軍人以外, 可以不追究刑事責任。

(1)普通公民, 法定最高刑3年以下有期徒刑, “可以”不予追究.反義解釋:也可以追究。 包括犯罪時和裁判時是我國公民(如犯罪後放棄中國國籍);

(2)國家工作人員和軍人, 無論應處何刑罰, 均應適用我國刑法。

2、保護管轄原則:外國人在我國領域外侵犯我國國家利益或者公民利益, 所犯之罪法定最低刑為三年以上有期徒刑(重罪), 犯罪地法律也認為是犯罪的(雙重犯罪原則), 適用保護管轄原則。

保護管轄原則有三個條件:(1)所犯之罪必須侵犯了我國國家或者公民的利益;(2)法定最低刑為3年以上有期徒刑;(3)雙重犯罪:所犯之罪按照犯罪地的法律也受處罰。

3、普遍管轄原則:管轄的兜底原則。 適用普遍管轄時, 定罪量刑的根據仍然是我國刑法, 而非國際條約;在我國刑法中, 劫持航空器罪中的“航空器”包括民用和國家航空器, 但適用普遍管轄原則管轄的劫持航空器的案件必須劫持的是民用航空器。

(1)對象:國際公約規定的犯罪(危害人類社會共同利益)。 通常有海盜、販毒、劫機(劫持民用航空器罪)、恐怖主義、酷刑、反人類、戰爭罪、滅種罪等。

(2)後果:立即逮捕;或起訴或引渡。

(3)我國定罪量刑的法律根據:國內刑法, 而非國際條約。

(三)對外國刑事判決的承認(管轄權衝突與保留)

第10條凡在中華人民共和國領域外犯罪,

依照本法應當負刑事責任的, 雖然經過外國審判, 仍然可以依照本法追究, 但是在外國已經受過刑罰處罰的, 可以免除或者減輕處罰。

(1)保留追訴權, 仍然可以依照本法追究。

(2)消極承認(不是一事不再理), 可以免除或者減輕處罰。

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