基本案情
陳某某（以下稱申請人）系違法建築搭建行為人， 因對某區城管大隊（以下稱被申請人）2007年3月作出的限期拆除違法建築決定不服， 向區政府申請行政覆議。
申請人認為， 其系支內退休回滬人員， 一家三口居住在10平方米的房屋內， 居住極為困難。 申請人為改善居住條件， 欲將廚房的部分空間改作居住使用， 因廚房的採光和通風不足， 故破牆安裝門窗， 其行為既沒有破壞房屋的承重結構， 影響環境， 也沒有妨礙同樓居民出行， 被申請人忽略上述因素作出的限期拆除違法建築決定不合理， 應當予以撤銷。
被申請人認為， 申請人未經職能部門許可， 擅自在房屋外的圍牆上設置門窗各一扇， 被申請人根據市民投訴， 到現場拍照取證作現場檢查筆錄， 向某區房地局求證申請人涉案之破牆安裝門窗行為的合法性， 依照法定程式對申請人展開調查談話、事先告知、聽取申辯， 對申請人作出涉案之決定書並依法送達， 請求覆議機關予以維持。
覆議機關認為， 申請人的行為違反了《上海市住宅物業管理規定》有關“破壞房屋外貌”的規定， 應當承擔相應的法律責任， 申請人提出的涉案行為未破壞房屋承重結構等理由不能消除涉案之破壞房屋外貌行為的違法性。 覆議機關維持了限期拆除違法建築決定， 對申請人開展釋法明理工作。
焦點問題評析
一、對申請人的處罰決定內容是否適當？
申請人提出的行為未造成危害結果、行政處罰內容不適當一說， 我們認為被申請人系出於進行城市管理的目的， 本著糾正違法行為的動機進行的行政處罰。 法律、法規對行為人損壞房屋承重結構等情形雖另有認定與處理的規定， 但該覆議理由並不能消除涉案之破壞房屋外貌行為的違法性， 可以作為在法定的行政處罰幅度內選擇較輕的處罰種類、罰款數額的情節予以考慮， 故被申請人在法定處罰幅度內選擇“責令恢復外貌”這一較為輕微的處罰種類， 該行政處罰決定內容適當。
二、申請人搭建行為的良好目的能否阻卻行為的違法性？
對這一問題， 我們可以借用“違法阻卻性事由”理論進行分析。 違法阻卻性事由是大陸法系中的一個重要概念， 是指排除符合構成要件的行為的違法性的事由， 主要運用在刑法領域。 雖然我國法律並未明文使用“違法阻卻性事由”一詞， 但在理論界和實務界卻得到了相當的支持。 例如司機為了救助即將生產的孕婦， 駕駛車輛連闖紅燈， 其行為違反了道路交通安全法， 但因為他挽救了母子的生命， 顧全了更大的法益， 有益於社會， 因此阻卻了違法性， 不應當受到行政處罰。 但是在本案中， 雖然申請人提出其行為具有良好的目的， 但是其改善居住條件的需求並不具有相當的緊迫性，
三、對具有一定專業性的違法行為認定應當如何作出？
覆議機關在調查中發現， 被申請人接到市民投訴赴現場調查取證後， 向某區房屋土地管理局發出《與相關專業管理部門雙向告知表》， 求證申請人涉案行為的合法性， 以此為依據進行事實認定。
實踐中， 對於像認定違章搭建等具有一定專業性的問題， 某區採取執法主體與專業管理部門雙向告知的方法， 即執法主體發現問題後， 向專業管理部門徵詢意見， 並將專業管理部門提出的建議作為重要參考進行事實認定。