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朱孝清:司法改革中幾個問題之我見——對檢察官是“授權”還是“還權”?……

當前, 司法改革正在深入推進, 但對改革中的幾個問題還存在不同認識, 似有進一步研究的必要。 筆者不揣淺陋, 略書管見, 參與討論。

一、是“授權”還是“還權”

在司法責任制改革中, 為了強化檢察官主體地位, 實行“誰辦案誰負責、誰定案誰負責”, 檢察長把某些權力委託(授予)檢察官行使, 檢察官在授權範圍內決定相關案件或事項, 並對自己的決定承擔責任。 對此, 有觀點認為:“檢察官的辦案決定權來自法律的直接賦予, 而非檢察長的授予”。 其依據是檢察官法第二條、第六條、第七條的規定, 該法第二條規定:“檢察官是依法行使國家檢察權的檢察人員”,

其範圍包括“檢察長、副檢察長、檢察委員會委員、檢察員和助理檢察員”;第六條規定:“檢察官的職責:(一)依法進行法律監督工作;(二)代表國家進行公訴;(三)對法律規定由人民檢察院直接受理的犯罪案件進行偵查;(四)法律規定的其他職責。 ”第七條規定:“檢察長、副檢察長、檢察委員會委員除履行檢察職責外, 還應當履行與其職務相適應的職責。 ”可見, “檢察首長和普通檢察官的權力來源其實是相同的, 即都來源於法律的授權, 因而兩者都是行使法定檢察職權的合法主體, 都有權行使檢察官法第六條授予檢察官的各項職權, 只不過, 檢察首長除履行檢察職責外, 還應當履行與其職務相適應的職責”。
因此, 由普通檢察官決定某些案件是“還權”而不是“授權”。 ①

上述觀點頗有見地, 但說“普通檢察官(以下簡稱‘檢察官’)的定案權來自於法律授予而非檢察長授予”似需斟酌。 筆者認為, 從實然來看, 現行法律尚未賦予檢察官定案權, 故該權力目前應由檢察長授予;從應然來看, 檢察官的定案權應由法律直接規定。

(一)從實然來看, 現行法律尚沒有賦予檢察官定案權

首先, 我國憲法、檢察院組織法和刑訴法都規定, “依照法律規定獨立行使檢察權, 不受行政機關、社會團體和個人的干涉”的主體是“人民檢察院”而不是“檢察官”;刑事訴訟法還規定, 刑事訴訟的主體是“人民檢察院”而不是“檢察官”。 而有權代表人民檢察院依法獨立行使職權的是檢察長或檢委會,

因為檢察院組織法第三條規定:“檢察長統一領導人民檢察院的工作。 各級人民檢察院設立檢察委員會, 檢察委員會實行民主集中制, 在檢察長的主持下, 討論決定重大案件和其他重大問題。 ”其次, 檢察官法雖規定, “檢察官是依法行使國家檢察權的檢察人員”, 但在“依法”後面沒有“獨立”二字。 這絕不是立法者的疏忽, 而是依據憲法的規定和當時的認識水準審慎考慮的結果。 據此, 檢察官有在檢察長的領導下依法行使國家檢察權的職責(職權)和義務, 但無權獨立決定案件的處理。 再次, 最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四條規定:“人民檢察院辦理刑事案件,
由檢察人員承辦, 辦案部門負責人審核, 檢察長或者檢察委員會決定。 ”應當說, 該規定是符合現行法律精神的, 它以司法解釋的形式告訴人們:定案權在檢察長或檢委會, 而不在承辦的檢察官。 因此, 認為現行法律已經賦予檢察官定案權, 尚缺乏明確的依據。

(二)從應然來看, 檢察官有相對獨立決定案件的權力

對此, 筆者的《檢察官相對獨立論》一文曾從以下四個方面作過較為詳盡的闡述:(1)檢察官相對獨立是檢察機關整體獨立的基礎;(2)檢察官相對獨立既是“檢察一體”的基礎, 又是防止“檢察一體”弊端的重要措施;(3)檢察官相對獨立是檢察官法律地位、活動原則、司法特性和訴訟規律的必然要求;(4)檢察官相對獨立是深化司法改革的必然要求。

此外, 拙文還對檢察官相對獨立的特點和主要內容、檢察官相對獨立與“檢察一體”的協調等問題作了研究。 ②龍宗智、陳衛東、謝鵬程、萬毅等訴訟法學家、檢察學家也作過許多精闢的論述, 如龍宗智教授認為:檢察機關集體獨立和檢察官相對獨立都是檢察權依法獨立的形式, 即“檢察權依法獨立的第一種形式是檢察機關集體獨立, 檢察權依法獨立的第二種形式是確認檢察官在檢察機關內部的相對獨立”;“檢察官的獨立性是確立辦案責任制包括錯案追究制的前提”。 ③陳衛東教授認為:“無論是理論上的探索、實踐中的經驗還是將來的改革方向, 我們都已經具備了從檢察機關獨立行使職權過渡到檢察官個體獨立行使職權的條件。 ”④謝鵬程研究員認為:“檢察一體”與檢察官的獨立相輔相成,不可或缺,否則,“沒有檢察官獨立的檢察一體制是一種純粹的行政體制,沒有檢察一體的檢察官獨立是一種純粹的司法體制”。⑤萬毅教授指出:“檢察長負責制與檢察官獨任制(意指承辦案件的檢察官獨立、自主地行使定案權)是檢察體制內並行不悖的兩套權力運行機制”,其中檢察官獨任制是常規辦案機制,檢察長負責制是辦案監督機制,檢察長只在必要時才行使個案指令、職務收取、職務移轉等指揮監督權。⑥

總之,檢察官具有相對獨立性和相對獨立的定案權有較為充分的理論依據。以往,由於人們對司法規律的認識還沒有達到現在的程度,加上對司法官個體行使權力的警惕,因而法律規定依法獨立行使檢察權的主體和刑事訴訟主體都是“人民檢察院”,而沒有給檢察官以應有的法律地位和辦案主體地位;連司法官獨立性更強的法院,也規定依法獨立行使審判權的主體和刑事訴訟的主體是“人民法院”,而不是“法官”。因此,通過司法責任制改革的實踐,有必要對有關法律加以修改,明確規定檢察官在行使檢察權中的主體地位和相對獨立的定案權,只有這樣,司法改革的成果才能得以固定,也才能避免授權的隨意性和一些人對司法政策會不會朝令夕改、會不會今天授權(放權)明天收權、換個領導就換個樣的擔憂。

二、“專業化”是否一概排斥“專門化”

上海是我國的金融中心。近年來,上海市一些檢察院針對金融領域犯罪增多的情況,在內設機構中設立了專門辦理金融犯罪案件的金融檢察處(科),以期實現金融檢察工作的專業化。對此,有觀點認為,這是將“檢察官專業化”誤解為“檢察官專門化”,因為檢察官專業化,“指的是檢察官在法律知識和法律(檢察)業務上的專業化”,而“人的精力是有限的,作為司法官,法律才是檢察官的本業和專業,檢察官要精通博大精深的法律知識,已經殊為不易,還要檢察官精通其他領域的專業知識,甚至成為該領域的專家,則實在是有些強人所難了”。對此,應借鑒域外的“檢察事務官”制度,招考特定領域如金融財會、工程技術、智慧財產權等領域的人才擔任檢察事務官作為檢察官的專業助手。⑦

筆者認為,上述觀點對檢察官專業化的理解精當,分析的意見在理,實行檢察事務官制度的思路也很有價值。但是,專業化是否就應當排斥專門化卻值得斟酌。因為隨著社會分工越來越細密,各種職業都需要專業化,而專業化又是分層次的,第一層次的專業化,是某職業相對於其他職業而言的專業化,它使某職業與其他職業區分開來;而專業又往往分許多門類,因而往往需要進行專業的再分工,由此便產生第二層次、第三層次乃至更多層次的專業化。如醫生是專業化職業,但由於人的疾病可產生於不同的系統和部位,不同系統和部位的疾病既有共性,又有不同的特點和規律,而人的精力有限,為了對各系統、部位疾病進行深入研究和對症治療,就需要對醫生進行專業再分工,除全科醫生外,便有了內科、外科、消化科、呼吸科、心血管科、神經科、骨科、放射科等等的專科醫生;在專科醫生中,有些還各有專攻和擅長,如骨科醫生,有的擅長治療脊椎,有的擅長治療指(趾)骨,有的擅長治療創傷性骨折,有的擅長治療經絡,等等,越是大醫院和專科醫院,這種分工就越細;大凡醫學專家特別是大專家,往往不是研究整個醫學的,而是專門研究醫學中某一門類的。該專家相對于醫生之外的職業來說,他是專業化的;相對于其他門類的醫生來說,他又是專門化的。如某骨科專家,專門研究骨科疾病的治療,又專門研究骨科中脊椎疾病的治療,該專家既是專業化的(相對於其他職業來說),又是專門化的(相對于其他骨科專家來說)。法學也是如此,在眾多的法學家中,大多是研究部門法的專家;在部門法的專家中,很多還有自己研究的側重點,如刑法學家,有的側重研究總論,有的側重研究分論;在總論中,有的側重研究犯罪論,有的側重研究刑罰論;在犯罪論中,有的側重研究過失犯罪;在分論中,有的側重研究職務犯罪,有的側重研究網路犯罪,有的側重研究金融犯罪,等等。這種專業的再分工,既是專業化程度的加深,有時也是一種專門化。

檢察工作屬於法律職業,檢察官應當熟練掌握法律知識和技能。但檢察工作又分諸多種類,如偵查、批捕、公訴、訴訟監督等,各種工作又各有特點,如有的需要主動進攻,有的需要被動受理;有的主要行使追訴職能,有的主要行使判斷職能;有的主要在刑事訴訟領域,有的主要在民事、行政訴訟領域等等,不同工作就有不同的規律。因此,檢察官除了具備精深的法律專業知識和技能外,還至少應掌握、瞭解兩方面的知識:一是所從事工作的特點和規律;二是所從事工作必需的除法律之外的基本知識和技能,做到看得懂、知門道、明要害。如從事偵查監督工作,就應懂偵查;從事未成年人檢察工作,就應懂得未成年人心理,善於做思想工作;辦理股票、證券、期貨案件,就應懂得該方面的基本知識。檢察機關不應要求檢察官成為辦案所涉領域的專家,但應要求檢察官懂得相關領域基本知識。俗話說:“內行看門道,外行看熱鬧。”如果檢察官不懂得所涉領域的基本知識,就可能成為“瞎子”“聾子”,證據擺在面前也未必明白,這就難以辦准辦好案件,更不用說“超前部署”和“增強工作預見性”了。

誠然,對於所涉領域專業性很強、只有行家裡手以至專家才能搞清的問題,可以通過向專家諮詢、提請專家鑒定、聽取專家輔助人意見、招錄有專門知識的人作為檢察事務官進行協助等辦法來解決,但是,對所涉領域的基本知識,是不可能事事求助他人的。目前,檢察工作總體上是按性質和所處的訴訟環節來分工的,但有的作為特例,是按工作對象來分工的,如未成年人檢察,由於工作物件、刑事政策、訴訟程式特殊,因而打破了慣常的分工原則,最高檢要求設立專門機構或確定專門人員來辦理這類案件。金融領域犯罪專業性特別強,如不懂得金融基本知識,就難以發現犯罪,也難以正確地審查判斷證據、分清罪與非罪,更難以通過辦案發現漏洞,建議整改堵漏、完善制度、加強源頭治理。上海作為全國金融中心,打破慣常分工原則,作為特例,按工作對象(領域)來分工,成立專門機構辦理此類案件,我認為未嘗不可,因為它有利於工作專業化,把案件辦准辦好,最大限度地發揮辦案維護金融秩序、服務經濟發展的作用。至於其他領域的犯罪,雖然也有其特殊性和專業性,但大多不像金融領域那樣常人難以搞懂,因而一般不必援引此例。無論是慣常的按工作性質和訴訟環節進行分工,還是特殊情況下按工作物件(領域)進行分工,實際上都是專業的一種再分工,只不過後者(未成年人案件和上海金融領域案件)再分工的方法與慣常的分工方法有所不同罷了。

除了上述按工作性質、所處訴訟環節或者工作物件進行專業再分工外,很多檢察院還進行第二層次的專業再分工,即根據檢察官的專長,分工讓他們從事相關工作或辦理相關案件。如職務犯罪偵查部門,有的擅長情報資訊的收集,有的擅長初查,有的擅長訊問,有的擅長外查內調;公訴部門,有的擅長辦理職務犯罪案件,有的擅長辦理經濟犯罪案件,有的擅長辦理股票、證券、期貨犯罪案件等等,很多地方就讓這些有某方面專長的檢察官重點從事有利於發揮其專長的工作或辦理相關案件。實踐證明,進行專業再分工,有利於優化資源配置,提高專業化程度,提高工作品質和水準。這種專業再分工,從一定意義上說,也是一定程度的專門化。

總之,雖然專業化不必然導致設立專門機構或確定專門人員這種“專門化”,但專業化也不完全排斥這種“專門化”。

三、查處司法人員職務犯罪是否必須以懲戒委員會審查同意為前置程式

在最高人民法院《關於完善人民法院司法責任制的若干意見》和最高人民檢察院《關於完善人民檢察院司法責任制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)下發前,就有觀點提出:應確立法官懲戒委員會對法官責任“進行鑒別和判斷的前置地位”,“對法官擬採取強制措施的,應先報經法官懲戒委員會審查同意。”⑧後來“兩高”分別下發的《若干意見》都規定,對擬追究司法責任的,應當移送省級懲戒委員會審議,然後分別情況處理。如最高檢的《若干意見》規定:對涉嫌應當追究司法責任的人員,人民檢察院紀檢監察機構經調查後,認為應當追究司法責任的,應當報請檢察長決定後,移送省級檢察官懲戒委員會審議。檢察官懲戒委員會根據查明的事實和法律規定作出無責、免責或者給予懲戒處分的建議。對經調查屬實應當承擔司法責任人員,根據有關規定,分別按照下列程式處理:(1)應當給予停職、延期晉升、調離司法辦案工作崗位以及免職、責令辭職、辭退等處理的,由組織人事部門按照幹部管理許可權和程式辦理;(2)應當給予紀律處分的,由人民檢察院紀檢監察機構依照有關規定和程式辦理;(3)涉嫌犯罪的,由人民檢察院紀檢監察機構將犯罪線索移送司法機關處理。最高法的《若干意見》也作出了跟最高檢基本相同的規定。據此,一些同志認為,今後檢察機關查處司法人員職務犯罪案件,應以省級法官、檢察官懲戒委員會審查為前置程式,只有懲戒委員會經審查認為涉嫌犯罪並移送檢察機關時,檢察機關才能立案偵查。

筆者認為,對司法人員所在單位原認為涉嫌違紀,或涉嫌違紀還是涉嫌職務犯罪界限不清,經紀檢監察機構調查後認為涉嫌職務犯罪的,應按《若干意見》規定的上述程式進行,即經省級懲戒委員會審查後再移送檢察機關。但對於司法人員所在單位認為明顯涉嫌職務犯罪的,所在單位應當及時移送檢察院;對於檢察機關自行發現、人民群眾向檢察機關舉報、有關執紀執法機關移送的職務犯罪案件或線索,檢察機關只要認為涉嫌犯罪,就應依法及時立案偵查,而不應以省級法官、檢察官懲戒委員會審查同意作為前置程式。其理由是:

首先,這有法律的明確規定。刑訴法第一百零八條規定:“任何單位和個人發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人,有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。”據此,對司法人員所在單位認為明顯涉嫌職務犯罪的案件,該單位應及時依法向檢察機關報案,而不應先由紀檢監察機構調查,再經懲戒委員會審查,然後才移送檢察機關。同時,根據刑訴法第一百一十條的規定,檢察機關對於報案、控告、舉報和自首的材料,經審查後“認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候”,就“應當立案”。刑訴法與《若干意見》是並行不悖的,且刑訴法的效力高於《若干意見》,對於刑訴法有明確規定的內容,《若干意見》並無阻卻刑訴法的效力。

其次,這是參照類似問題的辦理原則得出的結論。我國實行行政執法和刑事司法雙軌並行、相互銜接的制度和機制。對於違反工商行政管理、稅務管理、食品藥品管理等行政違法案件,由行政執法機關查處,發現涉嫌犯罪的,移送公安機關立案偵查。但是,公安機關對於自己通過各種管道發現的涉嫌犯罪的案件,完全可以也應當依據刑訴法第一百一十條的規定直接立案偵查,而不必等行政執法機關移送。易言之,行政執法機關調查並移送,並不是公安機關對涉嫌犯罪的行政案件立案偵查所必經的前置程式。

再次,這是遵循偵查規律的需要。“迅速及時”是偵查工作的原則,也是偵查活動的規律。“兵貴神速”“以快制勝”既是用兵之道,也是偵查之道。在偵查活動中,偵查機關跟犯罪分子鬥爭的一個重要內容就是爭奪時間。早一分鐘,偵查機關就多一分破案可能,犯罪分子就少一分逃避追究的希望。因為,第一,犯罪分子作案後,往往要串供毀證、訂立攻守同盟、隱匿轉移贓款贓物。職務犯罪的物證、書證一般在犯罪分子管理、控制之下,他們毀滅、偽造證據相對容易,而且一有風吹草動,就進行串供,並憑藉其智商、地位和社會關係,迅速編織起一張反偵查的網以對抗偵查。第二,隨著時過境遷,不少證據會毀損滅失,如證人記憶會趨向模糊;有關會議記錄、銀行存款的原始單據、賓館住宿的記載、電信部門的通話記錄、公共場所的監控錄影等原始證據會不再保存,犯罪現場(如刑訊逼供現場)會被破壞。第三,職務犯罪一般不會自動暴露,作案與發案之間的時間差本就比普通犯罪案件長。這一方面要求檢察機關儘早發現線索,以縮短這種時間差;另一方面要求發現線索後抓緊偵查,以儘量減少較長時間差所帶來的證據損失。當然,有的案件因情勢不明,時機未到,需要待機而動,有的還需要“長期經營”,這是因為該案件還不具備迅速及時偵查的條件,故它與迅速及時原則並不矛盾。⑨

當然,由於司法人員是特殊的群體,是公平正義的化身和法治權威的象徵,其任職的條件和任免的程式也較為特殊,故檢察機關查處涉嫌職務犯罪的司法人員時,除按規定進行黨內報告、向該人員所在單位通報外,似應設立在處理(如撤案、起訴、不訴)前徵求省級法官、檢察官懲戒委員會意見的程式,然後由檢察機關依法獨立作出處理決定。對於懲戒委員會提出異議的,要持慎重態度,如果承辦檢察院仍堅持己見的,要層報省級檢察院研究決定。在西方國家,對法官懲戒要由較高的機構來決定,以體現慎重。如在美國,聯邦法官違反紀律的要先由聯邦法官行為調查委員會調查,調查後認為需給予警戒或者停止工作等處理的,報國會的一個委員會決定,如需剝奪法官資格,則必須根據彈劾程式,經參、眾兩院通過;在德國,對聯邦法官違反紀律等行為進行懲戒須由聯邦最高普通法院法官職務法庭裁判;在法國,對法官懲戒需由該國由最高法院院長任主席的最高司法委員會決定。⑩借鑒外國的做法,我國對司法人員職務犯罪案件在擬處理前徵求一下省級法官、檢察官懲戒委員會的意見,我覺得是必要的,也是有價值的。因為懲戒委員會具有代表性和專業上的權威性,徵求他們的意見,一是有利於體現對司法人員職務犯罪案件處理的慎重;二是有利於“兼聽則明”,把案件處理得更準確公正,也有利於提高辦案的公信力;三是有利於對司法人員的處理在省級範圍內進行平衡。

①參見萬毅:《檢察改革“三忌”》,載《政法論壇》2015年第1期。

②參見朱孝清:《檢察官相對獨立論》,載《法學研究》2015年第1期。

③參見龍宗智:《論依法獨立行使檢察權》,載《中國刑事法雜誌》2002年第1期。

④參見陳衛東、李訓虎:《檢察一體與檢察官獨立》,載《法學研究》2006年第1期。

⑤參見謝鵬程:《論檢察官獨立與檢察一體》,載《法學雜誌》2003年第3期。

⑥引注同①。

⑦引注同①。

⑧參見肖新征:《法治視野下法官履職保障問題研究——以法官被訴瀆職無罪案為樣本》,載中國法學家論壇組委會《第十屆中國法學家論壇獲獎論文報告會報告論文》,第272頁。

⑨參見朱孝清:《職務犯罪偵查教程》,中國檢察出版社2011年版,第26頁。

⑩參見周道鸞:《外國法院組織和法官制度》,人民法院出版社2000年版。

”④謝鵬程研究員認為:“檢察一體”與檢察官的獨立相輔相成,不可或缺,否則,“沒有檢察官獨立的檢察一體制是一種純粹的行政體制,沒有檢察一體的檢察官獨立是一種純粹的司法體制”。⑤萬毅教授指出:“檢察長負責制與檢察官獨任制(意指承辦案件的檢察官獨立、自主地行使定案權)是檢察體制內並行不悖的兩套權力運行機制”,其中檢察官獨任制是常規辦案機制,檢察長負責制是辦案監督機制,檢察長只在必要時才行使個案指令、職務收取、職務移轉等指揮監督權。⑥

總之,檢察官具有相對獨立性和相對獨立的定案權有較為充分的理論依據。以往,由於人們對司法規律的認識還沒有達到現在的程度,加上對司法官個體行使權力的警惕,因而法律規定依法獨立行使檢察權的主體和刑事訴訟主體都是“人民檢察院”,而沒有給檢察官以應有的法律地位和辦案主體地位;連司法官獨立性更強的法院,也規定依法獨立行使審判權的主體和刑事訴訟的主體是“人民法院”,而不是“法官”。因此,通過司法責任制改革的實踐,有必要對有關法律加以修改,明確規定檢察官在行使檢察權中的主體地位和相對獨立的定案權,只有這樣,司法改革的成果才能得以固定,也才能避免授權的隨意性和一些人對司法政策會不會朝令夕改、會不會今天授權(放權)明天收權、換個領導就換個樣的擔憂。

二、“專業化”是否一概排斥“專門化”

上海是我國的金融中心。近年來,上海市一些檢察院針對金融領域犯罪增多的情況,在內設機構中設立了專門辦理金融犯罪案件的金融檢察處(科),以期實現金融檢察工作的專業化。對此,有觀點認為,這是將“檢察官專業化”誤解為“檢察官專門化”,因為檢察官專業化,“指的是檢察官在法律知識和法律(檢察)業務上的專業化”,而“人的精力是有限的,作為司法官,法律才是檢察官的本業和專業,檢察官要精通博大精深的法律知識,已經殊為不易,還要檢察官精通其他領域的專業知識,甚至成為該領域的專家,則實在是有些強人所難了”。對此,應借鑒域外的“檢察事務官”制度,招考特定領域如金融財會、工程技術、智慧財產權等領域的人才擔任檢察事務官作為檢察官的專業助手。⑦

筆者認為,上述觀點對檢察官專業化的理解精當,分析的意見在理,實行檢察事務官制度的思路也很有價值。但是,專業化是否就應當排斥專門化卻值得斟酌。因為隨著社會分工越來越細密,各種職業都需要專業化,而專業化又是分層次的,第一層次的專業化,是某職業相對於其他職業而言的專業化,它使某職業與其他職業區分開來;而專業又往往分許多門類,因而往往需要進行專業的再分工,由此便產生第二層次、第三層次乃至更多層次的專業化。如醫生是專業化職業,但由於人的疾病可產生於不同的系統和部位,不同系統和部位的疾病既有共性,又有不同的特點和規律,而人的精力有限,為了對各系統、部位疾病進行深入研究和對症治療,就需要對醫生進行專業再分工,除全科醫生外,便有了內科、外科、消化科、呼吸科、心血管科、神經科、骨科、放射科等等的專科醫生;在專科醫生中,有些還各有專攻和擅長,如骨科醫生,有的擅長治療脊椎,有的擅長治療指(趾)骨,有的擅長治療創傷性骨折,有的擅長治療經絡,等等,越是大醫院和專科醫院,這種分工就越細;大凡醫學專家特別是大專家,往往不是研究整個醫學的,而是專門研究醫學中某一門類的。該專家相對于醫生之外的職業來說,他是專業化的;相對于其他門類的醫生來說,他又是專門化的。如某骨科專家,專門研究骨科疾病的治療,又專門研究骨科中脊椎疾病的治療,該專家既是專業化的(相對於其他職業來說),又是專門化的(相對于其他骨科專家來說)。法學也是如此,在眾多的法學家中,大多是研究部門法的專家;在部門法的專家中,很多還有自己研究的側重點,如刑法學家,有的側重研究總論,有的側重研究分論;在總論中,有的側重研究犯罪論,有的側重研究刑罰論;在犯罪論中,有的側重研究過失犯罪;在分論中,有的側重研究職務犯罪,有的側重研究網路犯罪,有的側重研究金融犯罪,等等。這種專業的再分工,既是專業化程度的加深,有時也是一種專門化。

檢察工作屬於法律職業,檢察官應當熟練掌握法律知識和技能。但檢察工作又分諸多種類,如偵查、批捕、公訴、訴訟監督等,各種工作又各有特點,如有的需要主動進攻,有的需要被動受理;有的主要行使追訴職能,有的主要行使判斷職能;有的主要在刑事訴訟領域,有的主要在民事、行政訴訟領域等等,不同工作就有不同的規律。因此,檢察官除了具備精深的法律專業知識和技能外,還至少應掌握、瞭解兩方面的知識:一是所從事工作的特點和規律;二是所從事工作必需的除法律之外的基本知識和技能,做到看得懂、知門道、明要害。如從事偵查監督工作,就應懂偵查;從事未成年人檢察工作,就應懂得未成年人心理,善於做思想工作;辦理股票、證券、期貨案件,就應懂得該方面的基本知識。檢察機關不應要求檢察官成為辦案所涉領域的專家,但應要求檢察官懂得相關領域基本知識。俗話說:“內行看門道,外行看熱鬧。”如果檢察官不懂得所涉領域的基本知識,就可能成為“瞎子”“聾子”,證據擺在面前也未必明白,這就難以辦准辦好案件,更不用說“超前部署”和“增強工作預見性”了。

誠然,對於所涉領域專業性很強、只有行家裡手以至專家才能搞清的問題,可以通過向專家諮詢、提請專家鑒定、聽取專家輔助人意見、招錄有專門知識的人作為檢察事務官進行協助等辦法來解決,但是,對所涉領域的基本知識,是不可能事事求助他人的。目前,檢察工作總體上是按性質和所處的訴訟環節來分工的,但有的作為特例,是按工作對象來分工的,如未成年人檢察,由於工作物件、刑事政策、訴訟程式特殊,因而打破了慣常的分工原則,最高檢要求設立專門機構或確定專門人員來辦理這類案件。金融領域犯罪專業性特別強,如不懂得金融基本知識,就難以發現犯罪,也難以正確地審查判斷證據、分清罪與非罪,更難以通過辦案發現漏洞,建議整改堵漏、完善制度、加強源頭治理。上海作為全國金融中心,打破慣常分工原則,作為特例,按工作對象(領域)來分工,成立專門機構辦理此類案件,我認為未嘗不可,因為它有利於工作專業化,把案件辦准辦好,最大限度地發揮辦案維護金融秩序、服務經濟發展的作用。至於其他領域的犯罪,雖然也有其特殊性和專業性,但大多不像金融領域那樣常人難以搞懂,因而一般不必援引此例。無論是慣常的按工作性質和訴訟環節進行分工,還是特殊情況下按工作物件(領域)進行分工,實際上都是專業的一種再分工,只不過後者(未成年人案件和上海金融領域案件)再分工的方法與慣常的分工方法有所不同罷了。

除了上述按工作性質、所處訴訟環節或者工作物件進行專業再分工外,很多檢察院還進行第二層次的專業再分工,即根據檢察官的專長,分工讓他們從事相關工作或辦理相關案件。如職務犯罪偵查部門,有的擅長情報資訊的收集,有的擅長初查,有的擅長訊問,有的擅長外查內調;公訴部門,有的擅長辦理職務犯罪案件,有的擅長辦理經濟犯罪案件,有的擅長辦理股票、證券、期貨犯罪案件等等,很多地方就讓這些有某方面專長的檢察官重點從事有利於發揮其專長的工作或辦理相關案件。實踐證明,進行專業再分工,有利於優化資源配置,提高專業化程度,提高工作品質和水準。這種專業再分工,從一定意義上說,也是一定程度的專門化。

總之,雖然專業化不必然導致設立專門機構或確定專門人員這種“專門化”,但專業化也不完全排斥這種“專門化”。

三、查處司法人員職務犯罪是否必須以懲戒委員會審查同意為前置程式

在最高人民法院《關於完善人民法院司法責任制的若干意見》和最高人民檢察院《關於完善人民檢察院司法責任制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)下發前,就有觀點提出:應確立法官懲戒委員會對法官責任“進行鑒別和判斷的前置地位”,“對法官擬採取強制措施的,應先報經法官懲戒委員會審查同意。”⑧後來“兩高”分別下發的《若干意見》都規定,對擬追究司法責任的,應當移送省級懲戒委員會審議,然後分別情況處理。如最高檢的《若干意見》規定:對涉嫌應當追究司法責任的人員,人民檢察院紀檢監察機構經調查後,認為應當追究司法責任的,應當報請檢察長決定後,移送省級檢察官懲戒委員會審議。檢察官懲戒委員會根據查明的事實和法律規定作出無責、免責或者給予懲戒處分的建議。對經調查屬實應當承擔司法責任人員,根據有關規定,分別按照下列程式處理:(1)應當給予停職、延期晉升、調離司法辦案工作崗位以及免職、責令辭職、辭退等處理的,由組織人事部門按照幹部管理許可權和程式辦理;(2)應當給予紀律處分的,由人民檢察院紀檢監察機構依照有關規定和程式辦理;(3)涉嫌犯罪的,由人民檢察院紀檢監察機構將犯罪線索移送司法機關處理。最高法的《若干意見》也作出了跟最高檢基本相同的規定。據此,一些同志認為,今後檢察機關查處司法人員職務犯罪案件,應以省級法官、檢察官懲戒委員會審查為前置程式,只有懲戒委員會經審查認為涉嫌犯罪並移送檢察機關時,檢察機關才能立案偵查。

筆者認為,對司法人員所在單位原認為涉嫌違紀,或涉嫌違紀還是涉嫌職務犯罪界限不清,經紀檢監察機構調查後認為涉嫌職務犯罪的,應按《若干意見》規定的上述程式進行,即經省級懲戒委員會審查後再移送檢察機關。但對於司法人員所在單位認為明顯涉嫌職務犯罪的,所在單位應當及時移送檢察院;對於檢察機關自行發現、人民群眾向檢察機關舉報、有關執紀執法機關移送的職務犯罪案件或線索,檢察機關只要認為涉嫌犯罪,就應依法及時立案偵查,而不應以省級法官、檢察官懲戒委員會審查同意作為前置程式。其理由是:

首先,這有法律的明確規定。刑訴法第一百零八條規定:“任何單位和個人發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人,有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。”據此,對司法人員所在單位認為明顯涉嫌職務犯罪的案件,該單位應及時依法向檢察機關報案,而不應先由紀檢監察機構調查,再經懲戒委員會審查,然後才移送檢察機關。同時,根據刑訴法第一百一十條的規定,檢察機關對於報案、控告、舉報和自首的材料,經審查後“認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候”,就“應當立案”。刑訴法與《若干意見》是並行不悖的,且刑訴法的效力高於《若干意見》,對於刑訴法有明確規定的內容,《若干意見》並無阻卻刑訴法的效力。

其次,這是參照類似問題的辦理原則得出的結論。我國實行行政執法和刑事司法雙軌並行、相互銜接的制度和機制。對於違反工商行政管理、稅務管理、食品藥品管理等行政違法案件,由行政執法機關查處,發現涉嫌犯罪的,移送公安機關立案偵查。但是,公安機關對於自己通過各種管道發現的涉嫌犯罪的案件,完全可以也應當依據刑訴法第一百一十條的規定直接立案偵查,而不必等行政執法機關移送。易言之,行政執法機關調查並移送,並不是公安機關對涉嫌犯罪的行政案件立案偵查所必經的前置程式。

再次,這是遵循偵查規律的需要。“迅速及時”是偵查工作的原則,也是偵查活動的規律。“兵貴神速”“以快制勝”既是用兵之道,也是偵查之道。在偵查活動中,偵查機關跟犯罪分子鬥爭的一個重要內容就是爭奪時間。早一分鐘,偵查機關就多一分破案可能,犯罪分子就少一分逃避追究的希望。因為,第一,犯罪分子作案後,往往要串供毀證、訂立攻守同盟、隱匿轉移贓款贓物。職務犯罪的物證、書證一般在犯罪分子管理、控制之下,他們毀滅、偽造證據相對容易,而且一有風吹草動,就進行串供,並憑藉其智商、地位和社會關係,迅速編織起一張反偵查的網以對抗偵查。第二,隨著時過境遷,不少證據會毀損滅失,如證人記憶會趨向模糊;有關會議記錄、銀行存款的原始單據、賓館住宿的記載、電信部門的通話記錄、公共場所的監控錄影等原始證據會不再保存,犯罪現場(如刑訊逼供現場)會被破壞。第三,職務犯罪一般不會自動暴露,作案與發案之間的時間差本就比普通犯罪案件長。這一方面要求檢察機關儘早發現線索,以縮短這種時間差;另一方面要求發現線索後抓緊偵查,以儘量減少較長時間差所帶來的證據損失。當然,有的案件因情勢不明,時機未到,需要待機而動,有的還需要“長期經營”,這是因為該案件還不具備迅速及時偵查的條件,故它與迅速及時原則並不矛盾。⑨

當然,由於司法人員是特殊的群體,是公平正義的化身和法治權威的象徵,其任職的條件和任免的程式也較為特殊,故檢察機關查處涉嫌職務犯罪的司法人員時,除按規定進行黨內報告、向該人員所在單位通報外,似應設立在處理(如撤案、起訴、不訴)前徵求省級法官、檢察官懲戒委員會意見的程式,然後由檢察機關依法獨立作出處理決定。對於懲戒委員會提出異議的,要持慎重態度,如果承辦檢察院仍堅持己見的,要層報省級檢察院研究決定。在西方國家,對法官懲戒要由較高的機構來決定,以體現慎重。如在美國,聯邦法官違反紀律的要先由聯邦法官行為調查委員會調查,調查後認為需給予警戒或者停止工作等處理的,報國會的一個委員會決定,如需剝奪法官資格,則必須根據彈劾程式,經參、眾兩院通過;在德國,對聯邦法官違反紀律等行為進行懲戒須由聯邦最高普通法院法官職務法庭裁判;在法國,對法官懲戒需由該國由最高法院院長任主席的最高司法委員會決定。⑩借鑒外國的做法,我國對司法人員職務犯罪案件在擬處理前徵求一下省級法官、檢察官懲戒委員會的意見,我覺得是必要的,也是有價值的。因為懲戒委員會具有代表性和專業上的權威性,徵求他們的意見,一是有利於體現對司法人員職務犯罪案件處理的慎重;二是有利於“兼聽則明”,把案件處理得更準確公正,也有利於提高辦案的公信力;三是有利於對司法人員的處理在省級範圍內進行平衡。

①參見萬毅:《檢察改革“三忌”》,載《政法論壇》2015年第1期。

②參見朱孝清:《檢察官相對獨立論》,載《法學研究》2015年第1期。

③參見龍宗智:《論依法獨立行使檢察權》,載《中國刑事法雜誌》2002年第1期。

④參見陳衛東、李訓虎:《檢察一體與檢察官獨立》,載《法學研究》2006年第1期。

⑤參見謝鵬程:《論檢察官獨立與檢察一體》,載《法學雜誌》2003年第3期。

⑥引注同①。

⑦引注同①。

⑧參見肖新征:《法治視野下法官履職保障問題研究——以法官被訴瀆職無罪案為樣本》,載中國法學家論壇組委會《第十屆中國法學家論壇獲獎論文報告會報告論文》,第272頁。

⑨參見朱孝清:《職務犯罪偵查教程》,中國檢察出版社2011年版,第26頁。

⑩參見周道鸞:《外國法院組織和法官制度》,人民法院出版社2000年版。

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