由點擊律和浦東外資協會共同舉辦的“解除勞動合同與競業限制風險對策”主題沙龍於2017年9月13日在上海世博源成功舉辦。 本次主題沙龍活動的第二部分，
下面本文將乾貨進行編輯， 分享給大家。
競業限制， （《勞動合同法》第二十三、二十四條）是用人單位與勞動者解除勞動關係時常涉及的問題。 由於部分員工掌握著企業的經營情況與技術力量， 而在其跳槽後極有可能從事與原工作相似的業務， 這給企業帶來競爭壓力的同時，
本文將重點討論競業限制如何簽訂， 與何種類型的勞動者簽訂， 簽訂的期限、範圍等用人單位需要考慮的問題。
《勞動合同法》第二十三條【保密義務和競業限制】用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與智慧財產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者， 用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款， 並約定在解除或者終止勞動合同後， 在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。 勞動者違反競業限制約定的， 應當按照約定向用人單位支付違約金。
《勞動合同法》第二十四條【競業限制的範圍和期限】競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。 競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定， 競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
在解除或者終止勞動合同後， 前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位， 或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限， 不得超過二年。
一、競業限制的主體競業限制的簽訂首先應明晰的是競業限制的主體。 並非所有員工都適用競業限制條款， 應避免與所有員工都簽訂競業限制協議。
競業限制條款可以在勞動合同、智慧財產權權利歸屬協定或技術保密協定中約定，也可以單獨簽訂競業限制協議。競業限制的限制時間可以由當事人事先約定，但不得超過二年。競業限制條款在勞動合同中為延遲生效條款，即勞動合同的其他條款法律約束力終結後，競業限制條款開始生效。
競業限制的範圍包括地域與領域，法律對此沒有強制性規定，用人單位可以與勞動者自行約定。很多企業不會約定地域範圍，或者在約定地域範圍時默認為全國範圍內，但實際上，地域範圍約定的太廣對企業也並不十分有利，很有可能因地域範圍約定的不具體導致此條款無效。而對於很多企業來說，競爭對手實際上僅僅為所在城市周圍的一小部分範圍，所以，如能將地域範圍限制的比較明確具體，對於認定員工違反了競業限制協議是比較有優勢的。領域範圍建議約定具體，作出競爭範圍畫像，可列舉具體明確的對手，以明確競業範圍。
約定了競業限制條款，在解除或者終止勞動合同後，用人單位應當在競業限制期限內給予勞動者經濟補償。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條的規定，如果履行了競業限制義務，勞動者可要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償。月平均工資的30%低於勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。上海市高級人民法院關於適用《勞動合同法》若干問題的意見(2009)第十三條中的規定，補償金協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。所以，競業限制的補償金最好不低於上一年度工資標準的30%。
補償金可以在勞動合同解除或終止後一次性發放，也可以按月發放。建議用人單位按月發放補償金，如此，可以在競業限制員工違約時及時地停止發放後續補償金，減少損失。競業限制經濟補償金不能包含在工資中，只能在勞動關係結束後，在競業限制期限內給予勞動者。實踐中，有的勞動者為了規避競業限制，故意註銷自己的銀行帳戶或者卡號，導致用人單位無法往帳戶或者卡號裡存錢。在此情況下，用人單位並無過錯，此時可以將補償金提存，勞動者仍然應當履行競業限制。《勞動合同法》中，僅有兩個條款用人單位可以與勞動者約定違約金，一是勞動者違反服務期約定的，二是勞動者違反競業限制條款的。《勞動合同法》對違約金的數額不做限制，建議可以根據員工違反競業限制可能給公司帶來的損害來約定違約金的數額。
在實踐中，競業限制經常與商業秘密有所聯繫。商業秘密（Trade Secrets），是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊，即商業秘密應當具備四個性質的內容——秘密性、價值性、實用性、保密性。
商業秘密是企業的財產權利，它關乎企業的競爭力，對企業的發展至關重要，有的甚至直接影響到企業的生存。通常情況下，企業會與員工簽訂保密條款，但運用競業限制條款保護商業秘密也是有效的方法之一。所以，在產生糾紛涉及到如何起訴時，企業應當根據何種法律關係起訴員工有時是一個關鍵性問題。判定侵犯商業秘密的原則為“接觸+相似”，即被控侵權人接觸過或者可能接觸到原告的商業秘密資訊，且被控侵權資訊不具有合法來源，同時商業秘密資訊與被控侵權資訊的內容是相同或者實質性相似，僅需證明以上兩點即可。
侵犯商業秘密的證明看似比較簡單，實則不然。首先，認定本企業所掌握的資訊能否構成商業秘密比較困難；其次，在起訴侵權時，對損害賠償的標準認定也存在問題。損害賠償的標準認定可以採取以下方法：（1）根據權利人的損失判定；（2）根據侵權人的侵權所得判定；（3）在以上都無法判定的情況下，採取法定賠償標準為100萬以下。實際中採用上述（1）、（2）兩種標準比較難以認定損失數額，而法定標準在實際的判賠中通常難以彌補企業所受的損失。相比之下，在競業限制條款與商業秘密保護發生競合的情況下，競業限制條款比較容易適用，通過此手段有可能更好的追回企業所受的一定損失。
用人單位能否與勞務派遣人員簽訂競業限制協議呢？從勞務派遣的用工性質來看，我國的企業基本用工形式是勞動合同用工，勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，是補充形式的用工。而競業限制的主體為高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。從主體上來看，能夠成為競業限制主體的人員，其工作崗位在性質上肯定是不屬於臨時性、輔助性或者替代性的工作。所以，用人單位與勞務派遣人員簽訂競業限制協定，在遇到爭議時很有可能是不會被勞動爭議仲裁委員會或人民法院認可的。與勞務派遣人員簽訂競業限制協定的風險巨大，為了保護商業秘密，保障企業核心競爭力，建議在源頭上就不要讓派遣員工接觸企業的商業秘密，而如若企業既需要派遣員工，又需要保護商業秘密的，建議企業與員工簽訂競業限制，同時簽訂保密協議，做好充分的保障措施。
以上是點擊律攜手浦東外資協會共同舉辦的活動沙龍中，由劉子悅女士分享的第二部分內容，競業限制問題也是與會的眾多公司非常關注的一個話題，在座參與者積極思考並提出了許多現實存在的問題，劉子悅女士一一耐心作答、“支招”，現場就解決了十餘家企業的實際問題。
競業限制與商業秘密保護是現代企業的“護身符”，它能保障企業的技術秘密、經營資訊不被洩露，保障企業的核心員工不被競爭對手“挖人”，保障員工“跳槽”無法帶走技術和客戶......可以說是現代企業必備之法寶。但用得好不容易！這就需要企業提高管理意識，提前做好佈局，經營中完善保護措施、搜集證據。
點擊律願為您的企業保駕護航！歡迎訪問點擊律官網：www.51djl.com，或致電4008935151。
二、競業限制的期限與範圍競業限制條款可以在勞動合同、智慧財產權權利歸屬協定或技術保密協定中約定，也可以單獨簽訂競業限制協議。競業限制的限制時間可以由當事人事先約定，但不得超過二年。競業限制條款在勞動合同中為延遲生效條款，即勞動合同的其他條款法律約束力終結後，競業限制條款開始生效。
競業限制的範圍包括地域與領域，法律對此沒有強制性規定，用人單位可以與勞動者自行約定。很多企業不會約定地域範圍，或者在約定地域範圍時默認為全國範圍內，但實際上，地域範圍約定的太廣對企業也並不十分有利，很有可能因地域範圍約定的不具體導致此條款無效。而對於很多企業來說，競爭對手實際上僅僅為所在城市周圍的一小部分範圍，所以，如能將地域範圍限制的比較明確具體，對於認定員工違反了競業限制協議是比較有優勢的。領域範圍建議約定具體，作出競爭範圍畫像，可列舉具體明確的對手，以明確競業範圍。
約定了競業限制條款，在解除或者終止勞動合同後，用人單位應當在競業限制期限內給予勞動者經濟補償。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條的規定，如果履行了競業限制義務，勞動者可要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償。月平均工資的30%低於勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。上海市高級人民法院關於適用《勞動合同法》若干問題的意見(2009)第十三條中的規定，補償金協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。所以，競業限制的補償金最好不低於上一年度工資標準的30%。
補償金可以在勞動合同解除或終止後一次性發放，也可以按月發放。建議用人單位按月發放補償金，如此，可以在競業限制員工違約時及時地停止發放後續補償金，減少損失。競業限制經濟補償金不能包含在工資中，只能在勞動關係結束後，在競業限制期限內給予勞動者。實踐中，有的勞動者為了規避競業限制，故意註銷自己的銀行帳戶或者卡號，導致用人單位無法往帳戶或者卡號裡存錢。在此情況下，用人單位並無過錯，此時可以將補償金提存，勞動者仍然應當履行競業限制。《勞動合同法》中，僅有兩個條款用人單位可以與勞動者約定違約金，一是勞動者違反服務期約定的，二是勞動者違反競業限制條款的。《勞動合同法》對違約金的數額不做限制，建議可以根據員工違反競業限制可能給公司帶來的損害來約定違約金的數額。
在實踐中，競業限制經常與商業秘密有所聯繫。商業秘密（Trade Secrets），是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊，即商業秘密應當具備四個性質的內容——秘密性、價值性、實用性、保密性。
商業秘密是企業的財產權利，它關乎企業的競爭力，對企業的發展至關重要，有的甚至直接影響到企業的生存。通常情況下，企業會與員工簽訂保密條款，但運用競業限制條款保護商業秘密也是有效的方法之一。所以，在產生糾紛涉及到如何起訴時，企業應當根據何種法律關係起訴員工有時是一個關鍵性問題。判定侵犯商業秘密的原則為“接觸+相似”，即被控侵權人接觸過或者可能接觸到原告的商業秘密資訊，且被控侵權資訊不具有合法來源，同時商業秘密資訊與被控侵權資訊的內容是相同或者實質性相似，僅需證明以上兩點即可。
侵犯商業秘密的證明看似比較簡單，實則不然。首先，認定本企業所掌握的資訊能否構成商業秘密比較困難；其次，在起訴侵權時，對損害賠償的標準認定也存在問題。損害賠償的標準認定可以採取以下方法：（1）根據權利人的損失判定；（2）根據侵權人的侵權所得判定；（3）在以上都無法判定的情況下，採取法定賠償標準為100萬以下。實際中採用上述（1）、（2）兩種標準比較難以認定損失數額，而法定標準在實際的判賠中通常難以彌補企業所受的損失。相比之下，在競業限制條款與商業秘密保護發生競合的情況下，競業限制條款比較容易適用，通過此手段有可能更好的追回企業所受的一定損失。
用人單位能否與勞務派遣人員簽訂競業限制協議呢？從勞務派遣的用工性質來看，我國的企業基本用工形式是勞動合同用工，勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，是補充形式的用工。而競業限制的主體為高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。從主體上來看，能夠成為競業限制主體的人員，其工作崗位在性質上肯定是不屬於臨時性、輔助性或者替代性的工作。所以，用人單位與勞務派遣人員簽訂競業限制協定，在遇到爭議時很有可能是不會被勞動爭議仲裁委員會或人民法院認可的。與勞務派遣人員簽訂競業限制協定的風險巨大，為了保護商業秘密，保障企業核心競爭力，建議在源頭上就不要讓派遣員工接觸企業的商業秘密，而如若企業既需要派遣員工，又需要保護商業秘密的，建議企業與員工簽訂競業限制，同時簽訂保密協議，做好充分的保障措施。
以上是點擊律攜手浦東外資協會共同舉辦的活動沙龍中，由劉子悅女士分享的第二部分內容，競業限制問題也是與會的眾多公司非常關注的一個話題，在座參與者積極思考並提出了許多現實存在的問題，劉子悅女士一一耐心作答、“支招”，現場就解決了十餘家企業的實際問題。
競業限制與商業秘密保護是現代企業的“護身符”，它能保障企業的技術秘密、經營資訊不被洩露，保障企業的核心員工不被競爭對手“挖人”，保障員工“跳槽”無法帶走技術和客戶......可以說是現代企業必備之法寶。但用得好不容易！這就需要企業提高管理意識，提前做好佈局，經營中完善保護措施、搜集證據。
點擊律願為您的企業保駕護航！歡迎訪問點擊律官網：www.51djl.com，或致電4008935151。