遊戲是否屬於類電作品——評“捕魚達人”著作權糾紛一案
近日，廣西壯族自治區桂林市中級人民法院對原告桂林力港網路科技有限公司、廣州市希力電子科技有限公司與被告北京觸控科技有限公司、北京觸控愛普科技有限公司、劉藝群、桂林市鑫易達通訊設備有限責任公司侵害著作權及不正當競爭糾紛一案（即“捕魚達人”著作權糾紛案）二審做出了裁定。
這個案件一審法院判決認定被告北京觸控科技有限公司、北京觸控愛普科技有限公司構成對原告桂林力港網路科技有限公司“捕魚達人”遊戲作品的侵權和不正當競爭。
但桂林力港網路科技有限公司、廣州市希力電子科技有限公司和北京觸控科技有限公司、北京觸控愛普科技有限公司均不服一審判決，向廣西壯族自治區高級人民法院提出了上訴，廣西壯族自治區高級人民法院做出了撤銷原判，做出了發回重審的裁定。
原告起訴的時候案由是電腦軟體侵權糾紛，後來原告主張捕魚達人遊戲構成以類似攝製電影的方法創作的作品（類電作品），
首先，對於本案上訴後，二審法院裁定撤銷原判發回重審的原因，本文認為主要由有以下三點：
1、變更訴請沒有重新組織舉證質證。
法院在審理的過程中嚴格依照原告訴訟請求的範圍進行審理和判決，不能超出原告訴訟請求的範圍。在審理過程中，如果原告的訴訟請求進行了變更，或者所依據的主要事實和理由發生了變化，應該在一審開庭之前提出來；如果開庭後提出來，人民法院應該告知被告，並且給被告一定的答辯期，但被告主動放棄答辯時間的除外。原告被告雙方再就原告的新的訴訟請求和事實理由進行質證和辯論。
本案一審審理過程中，原告從電腦軟體版權的保護轉換到類電作品的保護，原審法院沒有再組織新的質證和辯論，所以本案一審程式方面存在瑕疵。
2、關於調查取證的問題。
我國《民事訴訟法》對調查取證有一個過程和時間的規定。（例如，法院是如何調查取證的，調查取證筆錄應該怎麼寫，雙方是如何進行質證的，最後法院對於本案的證據是怎麼認可的）一般當事人申請調查取證的，
本案一審中有法院調查取證的證據，但是沒有相關筆錄，所以二審法院認為程式中有瑕疵。
3、本案的實體性問題，也就是知名商品特有名稱的認定和保護問題。
知名商品特有名稱一般在法律上是很難被證明的。人們經常將知名商品特有名稱與我國《商標法》規定的知名商標以及有一定知名度的商標進行對比，認為知名商品特有名稱類似於《商標法》中的馳名商標或者有一定知名度的商標。
一旦對知名商品特有名稱進行認定和保護，那麼知名商品特有名稱也會得到類《商標法》甚至《商標法》上的保護，除知名商品特有名稱經營者之外的其他人不能註冊該知名商品的商標。也就是一旦進行了保護之後，權利人就排他性的擁有該權利，除權利人外的其他人都不能使用該知名商品的特有名稱，也不能註冊相同或者類似商標。所以實踐中法院在認定是否構成知名商品特有名稱時就會非常的謹慎和認真，要考慮很多因素。例如：誰先使用了該“知名商品的特有名稱”？除了本案的原被告之外，有無協力廠商已經使用？在先使用和後使用中間的這段時間內，到底會產生何種法律效果，能不能達到知名商品特有名稱的程度？這些都需要證據證明。因此二審法院做出撤銷原判，發回重審的裁定可能是認為一審法院判決認定原告的遊戲構成知名商品特有名稱的證據不夠確實充分。
其次，本文認為一審判決有兩個不妥之處：
1、對於知名商品特有名稱的認定，需要大量而詳實的證據。
從一審法院判決書可以看到原告的證據材料比較單薄，對於是否有協力廠商使用“捕魚達人”這一事實沒有進行查明，對於原告使用“捕魚達人”之後到被告開始使用“捕魚達人”這段時間之內“捕魚達人”這個名稱宣傳、使用到了什麼程度沒有足夠的證據。
對知名商品特有名稱的認定必須謹慎的結合充分證據去認定，因為一旦認定，將會對整個市場產生很大的影響。能不認定的，儘量不認定。
2、一審法院把遊戲認定為類電（類似攝製電影的方法）作品，這一點是有問題的。
一直以來我們是把遊戲列入電腦軟體這一作品種類進行保護的。因為遊戲主要是靠電腦軟體運行的，打遊戲不是拍攝電影或拍攝電視劇，遊戲和類電作品之間的差異還是很大的。
當然遊戲又不是純粹的電腦軟體，本文認為遊戲可以分為三層：第一層是指遊戲的原始程式碼，這屬於電腦軟體的內容；第二層是指遊戲的語言，也屬於電腦軟體的內容；第三層是指遊戲裡面的圖片、畫面、過場動畫等，這一層面的內容很形象具體，可能有一些單獨拿出來可以認為不屬於電腦軟體的內容。但是，如果放在一起，整個遊戲作品還是應該被視為電腦軟體。
作品形式不一樣，那麼對是否侵害作品權利的判斷也就不同。如果我們認為遊戲是屬於電腦軟體，那麼需要在以上提到的三個層次內依次進行比對：先比對原始程式碼，再比對電腦語言，最後比對畫面、動畫等。但是如果是電影或者類電作品的侵權，我們需要比對臺詞、故事情節、人物關係、發展主線等。也就是說，不同的作品比對的部分不一樣，最後得出的結論也不一樣。
最後，從一審判決的內容來看，本文認為：如果把捕魚達人的遊戲認定為電腦軟體，被告的作品就可能構不成侵犯原告的作品權利；但一旦認定為類電作品，就有可能是認定構成侵權。關鍵就在於認定作品類型不同，比對的內容不一樣。本文認為：把遊戲定性為電腦軟體作品更為合適，不宜認定為類電作品。
（趙虎 律師）
也就是知名商品特有名稱的認定和保護問題。知名商品特有名稱一般在法律上是很難被證明的。人們經常將知名商品特有名稱與我國《商標法》規定的知名商標以及有一定知名度的商標進行對比，認為知名商品特有名稱類似於《商標法》中的馳名商標或者有一定知名度的商標。
一旦對知名商品特有名稱進行認定和保護，那麼知名商品特有名稱也會得到類《商標法》甚至《商標法》上的保護，除知名商品特有名稱經營者之外的其他人不能註冊該知名商品的商標。也就是一旦進行了保護之後，權利人就排他性的擁有該權利，除權利人外的其他人都不能使用該知名商品的特有名稱，也不能註冊相同或者類似商標。所以實踐中法院在認定是否構成知名商品特有名稱時就會非常的謹慎和認真，要考慮很多因素。例如：誰先使用了該“知名商品的特有名稱”？除了本案的原被告之外，有無協力廠商已經使用？在先使用和後使用中間的這段時間內，到底會產生何種法律效果，能不能達到知名商品特有名稱的程度？這些都需要證據證明。因此二審法院做出撤銷原判，發回重審的裁定可能是認為一審法院判決認定原告的遊戲構成知名商品特有名稱的證據不夠確實充分。
其次，本文認為一審判決有兩個不妥之處：
1、對於知名商品特有名稱的認定，需要大量而詳實的證據。
從一審法院判決書可以看到原告的證據材料比較單薄，對於是否有協力廠商使用“捕魚達人”這一事實沒有進行查明，對於原告使用“捕魚達人”之後到被告開始使用“捕魚達人”這段時間之內“捕魚達人”這個名稱宣傳、使用到了什麼程度沒有足夠的證據。
對知名商品特有名稱的認定必須謹慎的結合充分證據去認定，因為一旦認定，將會對整個市場產生很大的影響。能不認定的，儘量不認定。
2、一審法院把遊戲認定為類電（類似攝製電影的方法）作品，這一點是有問題的。
一直以來我們是把遊戲列入電腦軟體這一作品種類進行保護的。因為遊戲主要是靠電腦軟體運行的，打遊戲不是拍攝電影或拍攝電視劇，遊戲和類電作品之間的差異還是很大的。
當然遊戲又不是純粹的電腦軟體，本文認為遊戲可以分為三層：第一層是指遊戲的原始程式碼，這屬於電腦軟體的內容；第二層是指遊戲的語言，也屬於電腦軟體的內容；第三層是指遊戲裡面的圖片、畫面、過場動畫等，這一層面的內容很形象具體，可能有一些單獨拿出來可以認為不屬於電腦軟體的內容。但是，如果放在一起，整個遊戲作品還是應該被視為電腦軟體。
作品形式不一樣，那麼對是否侵害作品權利的判斷也就不同。如果我們認為遊戲是屬於電腦軟體，那麼需要在以上提到的三個層次內依次進行比對：先比對原始程式碼，再比對電腦語言，最後比對畫面、動畫等。但是如果是電影或者類電作品的侵權，我們需要比對臺詞、故事情節、人物關係、發展主線等。也就是說，不同的作品比對的部分不一樣，最後得出的結論也不一樣。
最後，從一審判決的內容來看，本文認為：如果把捕魚達人的遊戲認定為電腦軟體，被告的作品就可能構不成侵犯原告的作品權利；但一旦認定為類電作品，就有可能是認定構成侵權。關鍵就在於認定作品類型不同，比對的內容不一樣。本文認為：把遊戲定性為電腦軟體作品更為合適，不宜認定為類電作品。
（趙虎 律師）