以“捕魚達人”商標之爭，議賭博機是否屬於商標法意義上的商品
作 者 | 黃義彪 北京觀永律師事務所
（本文系知產力獲得獨家首發授權的稿件，
（本文3949字，閱讀約需8分鐘）
近來，“捕魚達人”商標之爭在學界引起了廣泛熱議。訴爭商標是否屬於我國現行商標法第三十二條“申請商標註冊不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標”的情形，成為該案焦點。
然而，該案中，除了涉案商品、服務是否構成類似，成為爭議焦點之外，
眾所周知，
就商品而言，從是否需要資質許可的標準，可將商品分為限制經營商品和非限制經營商品兩類。需要資質許可的商品和服務比如人用藥品、煙草、金融服務等，未獲許可擅自經營屬於違法經營，在此種未獲許可的商品和服務上使用的商標就是通常所指的商標的違法使用，
能夠作為注冊商標指定使用的商品和服務無論是否需要經營許可，都無一例外地存在合法經營的可能性。而作為“黃賭毒”的“服務”和產品，其本身就是違法犯罪行為和違禁品，任何企業和個人都不可能通過某種資質和許可合法的進行色☆禁☆情服務、賭博活動和毒☆禁☆品銷售。
商標法意義上的商品不能是違禁品，在賭博機上的使用與通常所指的在違法商品上的違法使用具有本質區別，不可同日而語。
二、賭博機不僅是可用於賭博的工具，早在1996年，文化部、公安部、國家工商行政管理局（2001年國家工商行政管理局上升為國家工商行政管理總局）即聯合發佈了《關於加強電子遊戲機娛樂場所管理取締有獎電子遊戲機經營活動的通知》，明令取締具有退幣賭博功能的“遊戲機”。此後，國務院、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理總局等國家司法行政機關多次聯名或分別出臺相關司法解釋和規定，明確具有退分、退幣功能的“遊戲機”是賭博機，堅決予以取締，對於經營者予以吊銷營業執照，構成犯罪的依法追究刑事責任。
所謂具有退分、退幣功能的賭博機，其專用賭博功能在使用之前就已客觀存在，這與賭博者利用撲克牌、麻將以及猜拳進行賭博活動的性質完全不同。撲克牌、麻將作為一種商品的存在，本身並不存在違法性的問題，拳頭作為人體的組成部分當然也無違法性可言，違法的是利用“撲克牌、麻將和拳頭”進行的賭博活動的行為人。但是，賭博機在被人為利用之前其本身就是違禁品，其非法性質已經存在。除了賭博功能，賭博機沒有單純的娛樂功能，賭博功能即是“娛樂功能”。根據我國法律規定，生產此種產品本身就是違法犯罪行為，如同海☆禁☆洛☆禁☆因等毒☆禁☆品一樣，在被利用之前就是非法違禁品，製造海☆禁☆洛☆禁☆因本身就是犯罪行為。
三、賭博機不屬於商標法意義上的商品，賭博機上的使用不是商標的使用筆者認為，是否具有在商業上合法經營銷售的可能性，是界定商標法意義上的商品、服務範圍的尺度。具體而言，賭博機在任何情況下都不可能在我國大陸地區進行商業經營和銷售，不能成為商品，也就不能成為使用商標的對象。離開了商品的前提，也就談不上商標和商標的使用。因此，在賭博機上的商標使用行為不是違法的使用算不算使用、能否產生一定影響的問題，是國家明令取締的違禁品能否被認定為商標法意義上的商品的問題，是明令取締的違禁品上的使用能否作為商標的使用給予保護的問題。答案無疑是否定的，這既是商標法問題，也是公序良俗的法律原則問題，甚至是我國社會主義價值觀的導向問題。
四、國際條約中關於“商品的性質不能成為商標註冊障礙”的規則，在任何程度上都不能作為賭博機上使用和注冊商標的依據《巴黎公約》第7條規定：“使用商標的商品的性質不應成為該商標的註冊障礙。”
《TRIPS協定》第15條第4款規定：“使用商標的貨物或服務的性質在任何情況下不得成為申請商標註冊的障礙。”
《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）是解決國家間智慧財產權問題的國際條約，不適用於國內法律關係。《TRIPS協定》是世界貿易組織管理下的智慧財產權協定，我國加入世貿組織時已經通過修改商標法、專利法等法律將其規則體現在國內法律體系之中，該協定也不能作為國內智慧財產權糾紛中直接引用的依據。
《巴黎公約》和《TRIPS協定》的上述規則主要解決的是國際間不能因為商品和服務的市場准入問題而妨礙商標的註冊。
依據《巴黎公約》認可的《巴黎公約指南》權威解釋，其第7條關於“不能因為商品的性質妨礙註冊”的含義是：“不能以商品在本國法律和政策的限制暫時不能銷售為由而拒絕給予商標註冊。例如在藥品上的商標，該藥品尚未得到本國主管機關批准不能進入市場，不能作為拒絕成員國企業在藥品上注冊商標的理由。”《巴黎公約》第7條和該公約第4條具有相同的用意。《巴黎公約指南》對第4條的解讀是：不能因為一項專利不符合本國的產品品質要求，或者該項技術已經由本國特定企業壟斷經營等原因而拒絕授予專利。
《TRIPS協定》第15條第4款與《巴黎公約》第7條含義相同，只是將範圍從商品擴大到服務上。聯合國貿易與發展會議、國際貿易和可持續發展中心編撰的《TRIPS協定與發展：資料讀本》中，對第15條第4款的解讀是：“該條款重申了《巴黎公約》第7條，只是明確提到了服務商標。正如在本書另外部分所述，智慧財產權不是市場准入權，第15條第4款雖然規定必須針對所有類別的貨物和服務而可給予商標註冊，但這並非要求成員國允許銷售這些貨物和服務。”另外，本款還有一個限制是，僅僅適用於商標的註冊申請與授權。《巴黎公約》1958年里斯本修訂會議上曾有代表提議將本條款擴大適用於商標註冊的續展以及商標專用權的有效期限等方面，未獲通過。
可見，“商品和服務性質不能妨礙註冊”的含義是特定的和明確的。不能理解為任何產品都是商品，任何“服務”都是服務，也不能理解為商品和服務的性質不僅不能妨礙註冊，也不能妨礙商標的使用取得權益。條約和協定所指的商品和服務是《商品和服務國際分類表》中的所有類別。至少在我國，賭博機不是商品。正如《巴黎公約指南》所指出：“這個規定所處理的是產品的銷售受到有關國家本國法律限制或限定的情況。在所有的情況下，如果有關發明違反公共秩序或道德，那麼拒絕授予專利或使專利無效仍然是可能的。”
據此，可以得出如下結論：
1、作為無涉外因素的國內商標法律糾紛，不具備適用上述公約和協定的前提。
2、賭博機作為專用違法犯罪工具，與公約和協定所指的受到市場准入和政策限制的商品性質完全不同，賭博機不屬於商標法意義上的商品，正如同海☆禁☆洛☆禁☆因也不會被作為商品對待。
3、公約和協定所指的“商品性質”僅限於商標的註冊，不涉及商標使用問題。
五、在“有害于社會主義道德風尚”產品上的使用無商譽可言，不存在搶注的價值基礎最高人民法院公佈的《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十三條規定：“在先使用人主張商標申請人以不正當手段搶先註冊其在先使用並有一定影響的商標的，如果在先使用商標已經有一定影響，而商標申請人明知或者應知該商標，即可推定其構成“以不正當手段搶先註冊”。但商標申請人舉證證明其沒有利用在先使用商標商譽的惡意的除外。”
既然賭博機不是商標法意義上的商品，所謂的在先使用已經沒有商品的要素可以對應，即便考慮明令取締的違禁品上的使用，其所產生的任何程度的影響也都只能是一種不良的影響、違法的影響。在無商譽可言的情況，無論是主觀還是客觀上均沒有利用商譽的可能性。
六、禁止“有害于社會主義道德風尚或者其他不良影響”，對標誌和標誌使用的“商品”同樣具有約束力我國現行商標法第十條第一款第八項規定，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標誌不得作為商標使用。
上述條款是公序良俗法律原則在商標法中的體現。筆者認為，公序良俗作為一項原則性的上位條款，對整部商標法具有統領效力，其規範效力不僅體現在商標標誌上，也應當體現在標誌的使用物件商品和服務上。商品和標誌本來就是商標法的基本要素，在同樣存在有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的情況下，沒有任何理由只禁止標誌的使用，而不考慮產品和服務問題。
顯然，某一標誌違反我國現行商標法第十條禁用條款，不僅不屬於商標法意義上的商標使用，而且還禁止使用。同理，當“商品”本身也存在“有害于社會主義道德風尚或其他不良影響”的情況下，當然也不能被認為是商標法意義上的商品，所附標誌無疑也不能被認為是商標法意義上的使用。脫離商品和服務即無商標可言，無商標亦無商標的使用可講。
在我國，“黃賭毒”的存在違背我國社會主義基本的價值觀,歷來被視為危害社會的醜惡現象。在商業領域，“黃賭毒”產品和服務一經查獲會被立即取締並予以嚴懲。在商標領域，“黃賭毒”產品和服務自然也不應被作為商品和服務進行商標註冊。
如果將賭博機作為商標法意義上的商品對待，認可賭博機上的“商標使用”，進而由此產生對抗他人在正當商品、服務上注冊商標的權利，不僅不符合商標法的本意，也違背了我國法律的基本理念和價值取向。
我國商標法對於商標標誌的顯著性和合法性有比較具體的規範，而沒有對商標所使用的商品和服務做出明確定義和規範，但這不意味著商標法中的商品和服務沒有限定的範圍。所謂商品，至少應該是在符合特性條件和要求後，在商業上可以流通的產品。因此，法律絕對禁止流通和經營的非法違禁品不是商品。在非商品上使用的標誌和服務不是商標，不應產生商標意義上的法律效果。
明確具有退分、退幣功能的“遊戲機”是賭博機，堅決予以取締，對於經營者予以吊銷營業執照，構成犯罪的依法追究刑事責任。所謂具有退分、退幣功能的賭博機，其專用賭博功能在使用之前就已客觀存在，這與賭博者利用撲克牌、麻將以及猜拳進行賭博活動的性質完全不同。撲克牌、麻將作為一種商品的存在，本身並不存在違法性的問題，拳頭作為人體的組成部分當然也無違法性可言，違法的是利用“撲克牌、麻將和拳頭”進行的賭博活動的行為人。但是，賭博機在被人為利用之前其本身就是違禁品，其非法性質已經存在。除了賭博功能，賭博機沒有單純的娛樂功能，賭博功能即是“娛樂功能”。根據我國法律規定，生產此種產品本身就是違法犯罪行為，如同海☆禁☆洛☆禁☆因等毒☆禁☆品一樣，在被利用之前就是非法違禁品，製造海☆禁☆洛☆禁☆因本身就是犯罪行為。
三、賭博機不屬於商標法意義上的商品，賭博機上的使用不是商標的使用筆者認為，是否具有在商業上合法經營銷售的可能性，是界定商標法意義上的商品、服務範圍的尺度。具體而言，賭博機在任何情況下都不可能在我國大陸地區進行商業經營和銷售，不能成為商品，也就不能成為使用商標的對象。離開了商品的前提，也就談不上商標和商標的使用。因此，在賭博機上的商標使用行為不是違法的使用算不算使用、能否產生一定影響的問題，是國家明令取締的違禁品能否被認定為商標法意義上的商品的問題，是明令取締的違禁品上的使用能否作為商標的使用給予保護的問題。答案無疑是否定的，這既是商標法問題，也是公序良俗的法律原則問題，甚至是我國社會主義價值觀的導向問題。
四、國際條約中關於“商品的性質不能成為商標註冊障礙”的規則，在任何程度上都不能作為賭博機上使用和注冊商標的依據《巴黎公約》第7條規定：“使用商標的商品的性質不應成為該商標的註冊障礙。”
《TRIPS協定》第15條第4款規定：“使用商標的貨物或服務的性質在任何情況下不得成為申請商標註冊的障礙。”
《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）是解決國家間智慧財產權問題的國際條約，不適用於國內法律關係。《TRIPS協定》是世界貿易組織管理下的智慧財產權協定，我國加入世貿組織時已經通過修改商標法、專利法等法律將其規則體現在國內法律體系之中，該協定也不能作為國內智慧財產權糾紛中直接引用的依據。
《巴黎公約》和《TRIPS協定》的上述規則主要解決的是國際間不能因為商品和服務的市場准入問題而妨礙商標的註冊。
依據《巴黎公約》認可的《巴黎公約指南》權威解釋，其第7條關於“不能因為商品的性質妨礙註冊”的含義是：“不能以商品在本國法律和政策的限制暫時不能銷售為由而拒絕給予商標註冊。例如在藥品上的商標，該藥品尚未得到本國主管機關批准不能進入市場，不能作為拒絕成員國企業在藥品上注冊商標的理由。”《巴黎公約》第7條和該公約第4條具有相同的用意。《巴黎公約指南》對第4條的解讀是：不能因為一項專利不符合本國的產品品質要求，或者該項技術已經由本國特定企業壟斷經營等原因而拒絕授予專利。
《TRIPS協定》第15條第4款與《巴黎公約》第7條含義相同，只是將範圍從商品擴大到服務上。聯合國貿易與發展會議、國際貿易和可持續發展中心編撰的《TRIPS協定與發展：資料讀本》中，對第15條第4款的解讀是：“該條款重申了《巴黎公約》第7條，只是明確提到了服務商標。正如在本書另外部分所述，智慧財產權不是市場准入權，第15條第4款雖然規定必須針對所有類別的貨物和服務而可給予商標註冊，但這並非要求成員國允許銷售這些貨物和服務。”另外，本款還有一個限制是，僅僅適用於商標的註冊申請與授權。《巴黎公約》1958年里斯本修訂會議上曾有代表提議將本條款擴大適用於商標註冊的續展以及商標專用權的有效期限等方面，未獲通過。
可見，“商品和服務性質不能妨礙註冊”的含義是特定的和明確的。不能理解為任何產品都是商品，任何“服務”都是服務，也不能理解為商品和服務的性質不僅不能妨礙註冊，也不能妨礙商標的使用取得權益。條約和協定所指的商品和服務是《商品和服務國際分類表》中的所有類別。至少在我國，賭博機不是商品。正如《巴黎公約指南》所指出：“這個規定所處理的是產品的銷售受到有關國家本國法律限制或限定的情況。在所有的情況下，如果有關發明違反公共秩序或道德，那麼拒絕授予專利或使專利無效仍然是可能的。”
據此，可以得出如下結論：
1、作為無涉外因素的國內商標法律糾紛，不具備適用上述公約和協定的前提。
2、賭博機作為專用違法犯罪工具，與公約和協定所指的受到市場准入和政策限制的商品性質完全不同，賭博機不屬於商標法意義上的商品，正如同海☆禁☆洛☆禁☆因也不會被作為商品對待。
3、公約和協定所指的“商品性質”僅限於商標的註冊，不涉及商標使用問題。
五、在“有害于社會主義道德風尚”產品上的使用無商譽可言，不存在搶注的價值基礎最高人民法院公佈的《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十三條規定：“在先使用人主張商標申請人以不正當手段搶先註冊其在先使用並有一定影響的商標的，如果在先使用商標已經有一定影響，而商標申請人明知或者應知該商標，即可推定其構成“以不正當手段搶先註冊”。但商標申請人舉證證明其沒有利用在先使用商標商譽的惡意的除外。”
既然賭博機不是商標法意義上的商品，所謂的在先使用已經沒有商品的要素可以對應，即便考慮明令取締的違禁品上的使用，其所產生的任何程度的影響也都只能是一種不良的影響、違法的影響。在無商譽可言的情況，無論是主觀還是客觀上均沒有利用商譽的可能性。
六、禁止“有害于社會主義道德風尚或者其他不良影響”，對標誌和標誌使用的“商品”同樣具有約束力我國現行商標法第十條第一款第八項規定，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標誌不得作為商標使用。
上述條款是公序良俗法律原則在商標法中的體現。筆者認為，公序良俗作為一項原則性的上位條款，對整部商標法具有統領效力，其規範效力不僅體現在商標標誌上，也應當體現在標誌的使用物件商品和服務上。商品和標誌本來就是商標法的基本要素，在同樣存在有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的情況下，沒有任何理由只禁止標誌的使用，而不考慮產品和服務問題。
顯然，某一標誌違反我國現行商標法第十條禁用條款，不僅不屬於商標法意義上的商標使用，而且還禁止使用。同理，當“商品”本身也存在“有害于社會主義道德風尚或其他不良影響”的情況下，當然也不能被認為是商標法意義上的商品，所附標誌無疑也不能被認為是商標法意義上的使用。脫離商品和服務即無商標可言，無商標亦無商標的使用可講。
在我國，“黃賭毒”的存在違背我國社會主義基本的價值觀,歷來被視為危害社會的醜惡現象。在商業領域，“黃賭毒”產品和服務一經查獲會被立即取締並予以嚴懲。在商標領域，“黃賭毒”產品和服務自然也不應被作為商品和服務進行商標註冊。
如果將賭博機作為商標法意義上的商品對待，認可賭博機上的“商標使用”，進而由此產生對抗他人在正當商品、服務上注冊商標的權利，不僅不符合商標法的本意，也違背了我國法律的基本理念和價值取向。
我國商標法對於商標標誌的顯著性和合法性有比較具體的規範，而沒有對商標所使用的商品和服務做出明確定義和規範，但這不意味著商標法中的商品和服務沒有限定的範圍。所謂商品，至少應該是在符合特性條件和要求後，在商業上可以流通的產品。因此，法律絕對禁止流通和經營的非法違禁品不是商品。在非商品上使用的標誌和服務不是商標，不應產生商標意義上的法律效果。