黃某被控特大網路盜竊罪一案懇請二審法院公開開庭審理申請書
肖文彬：廣強律師事務所合夥人、中國詐騙犯罪辯護律師暨廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注于詐騙類犯罪辯護十餘年）
申請人：肖文彬律師、周峰劍律師
單位：廣東廣強律師事務所
單位位址：廣州市越秀區天河路45號恒健大廈23層
聯繫電話：137XXX（肖律師）136XXX（周律師）
申請事項：
請求貴院對黃某被控盜竊罪一案的二審以公開開庭的方式進行審理。
申請理據：
我們受黃某的委託和廣東廣強律師事務所的指派，在黃某被控盜竊罪一案的二審階段中繼續擔任上訴人黃某的辯護人。
具體理由和依據如下：
一、一審判決認定事實不清，足以影響定罪量刑
根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十三條規定：“第二審人民法院對於下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件……”據此申請人認為，
（一）一審判決認定“億博娛樂”“易購娛樂”“易贏線上”“雲彩遊戲中心”“遊艇會東南亞”等境外投注網站以及北京Z貿易有限公司（簡稱Z公司，下同）系提供的電商平臺運營存在認定事實明顯不清、證據嚴重不足
一審判決作出的上述認定缺乏事實依據。根據一審判決認定所依據的證據材料看，
（二）一審判決認定T科技有限公司（簡稱T公司，下同）收到訂單後墊付訂單金額給Z公司的電商平臺帳戶存在事實明顯不清、證據嚴重不足
一審判決作出的上述認定同樣是缺乏事實依據。根據一審判決認定所依據的證據材料看，用於證明墊付訂單金額的只有T公司自行製作的《訂單明細表》和T公司的副總裁馮某的證言，但根據黃某的銀行流水看，匯款到黃某銀行帳戶的沒有T公司，也沒有T公司墊資給Z公司的電商平臺帳戶的銀行轉帳憑證，由於本案沒有T公司墊付訂單金額的銀行流水、支付憑證或者原始電子資料等客觀證據證明，而T公司製作的《訂單明細表》不是客觀的物證、書證或電子資料，只是T公司事後自行製作的表格，沒有其他證據相印證的情況下，在案證據無法證明T公司墊付訂單金額的真實性。一審判決查明的上述事實缺乏有效證據支持，屬於認定事實不清、證據不足。
（三）一審判決認定黃某盜取T公司墊付訂單資金1322.7萬元，T公司為本案被害人存在事實明顯不清、證據嚴重不足
一審判決認定T公司為本案被害人缺乏事實依據。從一審判決認定所列明的證據材料看，現有證據明顯缺乏涉案投注網站與Z公司存在關聯性的事實證據，缺乏涉案投注網站與T公司存在關聯性的事實證據，缺乏T公司為涉案網站墊付資金1322.7萬元的事實證據。在案證據證明T公司與Z公司之間的關係也僅僅只有T公司一方提供的相關協定、補充協定影本（沒有協定原件，無法與原件核對），而且證人薛某、馮某兩人對於該協定簽訂過程、Z公司情況的證言說法不一且相互矛盾，無法證明上述協議的真實性。本案沒有T公司墊付款項1322.7萬元的原始銀行轉帳憑證、支付憑證、書證，沒有Z公司及其相關人員、入駐商戶相關證據予以證明，更沒有在案證據顯示T公司匯款1322.7萬元到黃某銀行帳戶，因此，一審判決認定T公司為涉案網站墊付資金1322.7萬元系事實明顯不清，證據嚴重不足。在案證據無法證明T公司向Z公司電商平臺及其商戶墊付訂單款項1322.7萬元。
（四）一審判決認定黃某“獲得充值金額1322.7萬元並提現獲得人民幣1322.5萬元”存在事實明顯不清、證據嚴重不足
一審判決認定黃某“獲得充值金額1322.7萬元並提現獲得人民幣1322.5萬元”缺乏確實、充分的事實依據。從一審判決所認定的證據材料看，浙商銀行流水只是反映上訴人轉帳28.6元，不能據此得出黃某實際獲得充值資金1322.7萬元，也不能得出是T公司墊付的1322.7萬元，涉案網站的截圖根本無法統計出1322.7萬元總金額（無法確定這些材料來源的合法性及材料內容的真實性）；最為關鍵的是，T公司馮某的報案自稱T“只墊付交易金額的90%”“只是損失1122萬餘元”，但卻沒有任何原始的銀行轉帳、支付憑證，根本不能證明T墊付1122萬餘元或者1322.7萬元。除此之外，黃某提現獲得人民幣1322.5萬元也不準確，從黃某的銀行流水看，一審判決根本沒有分清黃某的銀行帳戶哪些款項進賬提現與本案有關聯性、與黃某的充值行為有關聯性。
本案缺乏對黃某實際獲得充值金額的司法會計鑒定，缺乏對黃某實際提現金額的司法會計鑒定，更缺乏黃某獲取充值金額以及提現金額與本案充值行為的存在關聯關係的司法會計鑒定，根本無法查明涉案的準確金額和關聯性。 因此，一審判決認定黃某獲得充值資金1322.7萬元並提現獲得人民幣1322.5萬元事實明顯不清、證據嚴重不足。
（五）一審判決認定T公司不知道出現漏洞或漏洞出自何處存在事實不清，與證據反映的事實相互矛盾
根據馮某2017年5月10日在公安機關所做的《詢問筆錄》寫到“2017年5月5日上午11時許，我們接到浙商銀行的通知，說我們公司5月4日的兩筆三萬五千元人民幣和一萬元人民幣的訂單的結算款分別為一毛錢，不是原本應付的金額...”可見，如果T公司是“被害單位”，那麼，按照馮某的證言，T公司在5月5日上午11時許就已經發現系統漏洞，不存在一審判決所說“被害單位不知道出現漏洞”的事實。
根據馮某的證言，通過互聯網進行支付交易的所有伺服器和交易資料均由T公司管理，既然所有交易資料都是由T公司自己管理，足以表明T公司對支付交易行為所有資料都完全知情，那就不存在一審判決所說“被害單位不知道出現漏洞出自何處”的事實。
既然T公司系知情的情況下，黃某的行為屬於刑法上的盜取還是民法上的不當得利，T公司為何沒有採取防止漏洞措施、沒有防止損失擴大，事實真相有待二審法院查明（因為根據受損方有減輕損失義務的法律規定，遭受損失一方對擴大的損失應自行承擔責任）。據此，一審判決認定T公司不知道出現漏洞或漏洞出自何處缺乏事實依據和證據支持。
二、本案控辯雙方對於涉案關鍵事實分歧巨大，唯有開庭審理才能查明
上訴人黃某堅持其行為不屬於盜取應是不當得利，而本案存在罪與非罪的爭議，存在“被害單位是誰”的爭議，存在涉案準確金額的爭議等等，是非曲直需要進一步就案件的主要事實和觀點由控辯雙方繼續展開更為充分的舉證與辯論，這樣可以使二審法院在全面聽取控辯雙方充分發表實質性的陳述意見之後，才能客觀公正地做出判決，這也符合開庭審理的條件。假如二審未經公開開庭進行審理，未經控辯雙方在法庭上充分發表意見和進行辯論，本案的二審判決結果勢必不能服眾，難以經受得住來自各方面的檢驗。
三、辯護人提出對本案關鍵事實的調查取證和司法鑒定申請，二審只有開庭審理才能根據相關證據查清案件事實
上訴人黃某在向貴院上訴時，已經在上訴狀闡明對一審判決認定的主要事實提出異議。而辯護人也向貴院提交對本案關鍵事實的調查取證申請和司法會計鑒定申請，要求法院調取本案尚未提取的T公司所稱的“由其管理的伺服器及交易資料”的原始電子資料並委託進行司法鑒定，以證明一審判決認定的“T公司為被害單位及墊資訂單金額”是否屬實；要求法院調取T公司墊資給Z公司電商平臺商戶的原始銀行轉帳憑證、支付憑證，以證明一審判決認定的“T公司墊資給Z公司電商平臺商戶1322.7萬元”是否屬實；要求法院調取T公司與Z公司的《T業務商戶服務協定》《特約商戶墊資代付服務補充協定》等相關協定的原件；申請法院對黃某獲得充值金額、提現金額及關聯性委託進行司法會計鑒定。上述證據的調取和鑒定申請，是查清本案事實的關鍵證據。據此，我們認為二審應開庭審理，讓控辯雙方就相關新證據進行充分、詳細的質證，以還原案件事實真相。
綜上所述，基於本案一審認定關鍵事實不清、控辯雙方分歧巨大、關鍵事實和證據存在重大爭議等情況，為查清案件事實，維護上訴人黃某的合法權益，我們依法向貴院提出公開開庭審理的書面申請，懇請貴院能本著公正審判的精神，依法對本案公開開庭審理。
此致
廣東省高級人民法院
辯護人：廣東廣強律師事務所
肖文彬律師、周峰劍律師
2018年1月29 日
匯款到黃某銀行帳戶的沒有T公司，也沒有T公司墊資給Z公司的電商平臺帳戶的銀行轉帳憑證，由於本案沒有T公司墊付訂單金額的銀行流水、支付憑證或者原始電子資料等客觀證據證明，而T公司製作的《訂單明細表》不是客觀的物證、書證或電子資料，只是T公司事後自行製作的表格，沒有其他證據相印證的情況下，在案證據無法證明T公司墊付訂單金額的真實性。一審判決查明的上述事實缺乏有效證據支持，屬於認定事實不清、證據不足。（三）一審判決認定黃某盜取T公司墊付訂單資金1322.7萬元，T公司為本案被害人存在事實明顯不清、證據嚴重不足
一審判決認定T公司為本案被害人缺乏事實依據。從一審判決認定所列明的證據材料看，現有證據明顯缺乏涉案投注網站與Z公司存在關聯性的事實證據，缺乏涉案投注網站與T公司存在關聯性的事實證據，缺乏T公司為涉案網站墊付資金1322.7萬元的事實證據。在案證據證明T公司與Z公司之間的關係也僅僅只有T公司一方提供的相關協定、補充協定影本（沒有協定原件，無法與原件核對），而且證人薛某、馮某兩人對於該協定簽訂過程、Z公司情況的證言說法不一且相互矛盾，無法證明上述協議的真實性。本案沒有T公司墊付款項1322.7萬元的原始銀行轉帳憑證、支付憑證、書證，沒有Z公司及其相關人員、入駐商戶相關證據予以證明，更沒有在案證據顯示T公司匯款1322.7萬元到黃某銀行帳戶，因此，一審判決認定T公司為涉案網站墊付資金1322.7萬元系事實明顯不清，證據嚴重不足。在案證據無法證明T公司向Z公司電商平臺及其商戶墊付訂單款項1322.7萬元。
（四）一審判決認定黃某“獲得充值金額1322.7萬元並提現獲得人民幣1322.5萬元”存在事實明顯不清、證據嚴重不足
一審判決認定黃某“獲得充值金額1322.7萬元並提現獲得人民幣1322.5萬元”缺乏確實、充分的事實依據。從一審判決所認定的證據材料看，浙商銀行流水只是反映上訴人轉帳28.6元，不能據此得出黃某實際獲得充值資金1322.7萬元，也不能得出是T公司墊付的1322.7萬元，涉案網站的截圖根本無法統計出1322.7萬元總金額（無法確定這些材料來源的合法性及材料內容的真實性）；最為關鍵的是，T公司馮某的報案自稱T“只墊付交易金額的90%”“只是損失1122萬餘元”，但卻沒有任何原始的銀行轉帳、支付憑證，根本不能證明T墊付1122萬餘元或者1322.7萬元。除此之外，黃某提現獲得人民幣1322.5萬元也不準確，從黃某的銀行流水看，一審判決根本沒有分清黃某的銀行帳戶哪些款項進賬提現與本案有關聯性、與黃某的充值行為有關聯性。
本案缺乏對黃某實際獲得充值金額的司法會計鑒定，缺乏對黃某實際提現金額的司法會計鑒定，更缺乏黃某獲取充值金額以及提現金額與本案充值行為的存在關聯關係的司法會計鑒定，根本無法查明涉案的準確金額和關聯性。 因此，一審判決認定黃某獲得充值資金1322.7萬元並提現獲得人民幣1322.5萬元事實明顯不清、證據嚴重不足。
（五）一審判決認定T公司不知道出現漏洞或漏洞出自何處存在事實不清，與證據反映的事實相互矛盾
根據馮某2017年5月10日在公安機關所做的《詢問筆錄》寫到“2017年5月5日上午11時許，我們接到浙商銀行的通知，說我們公司5月4日的兩筆三萬五千元人民幣和一萬元人民幣的訂單的結算款分別為一毛錢，不是原本應付的金額...”可見，如果T公司是“被害單位”，那麼，按照馮某的證言，T公司在5月5日上午11時許就已經發現系統漏洞，不存在一審判決所說“被害單位不知道出現漏洞”的事實。
根據馮某的證言，通過互聯網進行支付交易的所有伺服器和交易資料均由T公司管理，既然所有交易資料都是由T公司自己管理，足以表明T公司對支付交易行為所有資料都完全知情，那就不存在一審判決所說“被害單位不知道出現漏洞出自何處”的事實。
既然T公司系知情的情況下，黃某的行為屬於刑法上的盜取還是民法上的不當得利，T公司為何沒有採取防止漏洞措施、沒有防止損失擴大，事實真相有待二審法院查明（因為根據受損方有減輕損失義務的法律規定，遭受損失一方對擴大的損失應自行承擔責任）。據此，一審判決認定T公司不知道出現漏洞或漏洞出自何處缺乏事實依據和證據支持。
二、本案控辯雙方對於涉案關鍵事實分歧巨大，唯有開庭審理才能查明
上訴人黃某堅持其行為不屬於盜取應是不當得利，而本案存在罪與非罪的爭議，存在“被害單位是誰”的爭議，存在涉案準確金額的爭議等等，是非曲直需要進一步就案件的主要事實和觀點由控辯雙方繼續展開更為充分的舉證與辯論，這樣可以使二審法院在全面聽取控辯雙方充分發表實質性的陳述意見之後，才能客觀公正地做出判決，這也符合開庭審理的條件。假如二審未經公開開庭進行審理，未經控辯雙方在法庭上充分發表意見和進行辯論，本案的二審判決結果勢必不能服眾，難以經受得住來自各方面的檢驗。
三、辯護人提出對本案關鍵事實的調查取證和司法鑒定申請，二審只有開庭審理才能根據相關證據查清案件事實
上訴人黃某在向貴院上訴時，已經在上訴狀闡明對一審判決認定的主要事實提出異議。而辯護人也向貴院提交對本案關鍵事實的調查取證申請和司法會計鑒定申請，要求法院調取本案尚未提取的T公司所稱的“由其管理的伺服器及交易資料”的原始電子資料並委託進行司法鑒定，以證明一審判決認定的“T公司為被害單位及墊資訂單金額”是否屬實；要求法院調取T公司墊資給Z公司電商平臺商戶的原始銀行轉帳憑證、支付憑證，以證明一審判決認定的“T公司墊資給Z公司電商平臺商戶1322.7萬元”是否屬實；要求法院調取T公司與Z公司的《T業務商戶服務協定》《特約商戶墊資代付服務補充協定》等相關協定的原件；申請法院對黃某獲得充值金額、提現金額及關聯性委託進行司法會計鑒定。上述證據的調取和鑒定申請，是查清本案事實的關鍵證據。據此，我們認為二審應開庭審理，讓控辯雙方就相關新證據進行充分、詳細的質證，以還原案件事實真相。
綜上所述，基於本案一審認定關鍵事實不清、控辯雙方分歧巨大、關鍵事實和證據存在重大爭議等情況，為查清案件事實，維護上訴人黃某的合法權益，我們依法向貴院提出公開開庭審理的書面申請，懇請貴院能本著公正審判的精神，依法對本案公開開庭審理。
此致
廣東省高級人民法院
辯護人：廣東廣強律師事務所
肖文彬律師、周峰劍律師
2018年1月29 日