工傷維權幾多愁，律師幫忙解煩憂
文/王方銀 重慶合縱律師事務所律師
《工傷保險條例》、《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》以及各地方關於工傷案件指導意見等，對工傷職工的實體權利、程式權利作出詳盡的規定。
1、用工主體不明確。
現實中存在大量的此種情形，建設單位（或發包單位）將其部分工程（業務）分包給不具備用工主體資格的個人（包工頭），
那麼，根據有關規定，
2、工傷認定證據材料不足。
提出工傷認定申請應當提交下列材料：（一）工傷認定申請表；（二）與用人單位存在勞動關係（包括事實勞動關係）的證明材料；（三）醫療診斷證明或者職業病診斷證明書（或者職業病診斷鑒定書）。
按照上述規定，
3、工資水準難以證明。
工傷職工的工資水準涉及停工留薪、一次性傷殘補助金等賠償專案的計算，在仲裁或審判階段，用人單位常以合同約定的基本工資為基數計算停工留薪、一次性傷殘補助金等。按照工傷保險條例規定，一次性傷殘補助金是以本人工資為基數計算。而本人工資是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月繳費工資，若用人單位未依法為職工繳納社保，也應按照實發工資予以計算。
然而，在工傷高發領域的建築行業，職工的工資往往較高，工資的發放又多以現金方式，勞動者無法收集證據以證明其工資水準，不利於維護工傷職工的合法權益。
4、維權時間長、成本高。
職工發生工傷，若用人單位未為其繳納工傷保險，用人單位往往不會申請工傷認定，按照《工傷保險條例》規定，工傷職工可在受傷後一年內申請工傷認定，其後勞動能力鑒定、勞動仲裁，若雙方任何一方對裁定結果不服，還均可提起訴訟。筆者從歷年經辦的工傷案件情況分析，辦理工傷案件時間長、成本高，這也是導致工傷職工妥協讓步的重要原因。
減少乃至避免工傷事故的發生，需用人單位和勞動者的共同努力。用人單位應當加強安全教育、完善安全設施，防範事故的發生。對於勞動者，也應提高安全意識，嚴格按照操作規程作業，以保護自身的人身安全。然而，因為工作原因發生工傷的情況不計其數，為避免發生工傷後，工傷職工的合法權益得以主張，筆者針對辦案中常見的問題，作如下建議：
1、簽訂書面勞動合同。明確約定勞動條件、工作內容、工資報酬、休息休假等權利義務，這是用人單位與勞動者建立勞動關係的直接的主要的證據。
2、依法繳納工傷保險。工傷保險是職工在發生工傷事故後，對工傷職工的一種有力保障，確保工傷職工的合法權益得以實現，同時也減輕用人單位的賠償壓力，減少經濟損失。勞動者在入職後，可要求用人單位為其繳納，用人單位也應當依法為職工按時足額繳納工傷保險。
3、工資發放留下痕跡。在建築施工單位，工資發放常見的是現金方式，作為職工一方，難以留下證據證明其工資水準。對此，可要求用人單位以轉帳方式發放工資，其轉帳流水不僅可證明工資水準，也可證明雙方存在勞動關係。同時，在工作過程中可收集工作相關檔、工具，如施工筆錄、工作證件、工作服等。
4、發生工傷時，建議報警。公安局的報案回執對於事實的認定極具法律效力。一是在存在勞動關係的情況下，有利於順利申請工傷認定；二是雙方即便是雇傭關係，對於事故後的賠償問題，也有利於形成證據，主張賠償。
1、哪些情形可認定為工傷？
（1）《工傷保險條例》第十四條 職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時間前後在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；（四）患職業病的；（五）因工外出期間，由於工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；（七）法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。
上述一至五項工傷情形很容易識別，但第六項情形在司法實踐中用人單位和勞動者經常出現爭議，其焦點為“上下班途中”。而人民法院對“上下班途中”的認定則考慮以下三個要素：一是目的要素。即以上下班為目的；二是時間要素。即上下班時間是否合理；三是空間要素。即往返於工作地和居住地的路線是否合理。第七項則是一兜底性條款，需視情況而定。
（2）視同工傷的情形
根據《工傷保險條例》第十五條 職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的；（二）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；（三）職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位後舊傷復發的。職工有前款第（一）項、第（二）項情形的，按照本條例的有關規定享受工傷保險待遇；職工有前款第（三）項情形的，按照本條例的有關規定享受除一次性傷殘補助金以外的工傷保險待遇。
2、提出工傷認定的時效？
《工傷保險條例》第十七條規定 職工發生事故傷害或被鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。用人單位未按上述規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。
3、認定工傷需提交哪些證據材料？
按照《工傷保險條例》第十八條 提出工傷認定申請應當提交下列材料：（一）工傷認定申請表；（二）與用人單位存在勞動關係（包括事實勞動關係）的證明材料；（三）醫療診斷證明或者職業病診斷證明書（或者職業病診斷鑒定書）。
注意：工傷認定申請表應當包括事故發生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況，同時還需提交工傷職工身份資訊、用人單位工商基本資訊等。
4、如何申請勞動能力鑒定？
勞動能力鑒定等級是計算工傷保險待遇的基礎。勞動者因工受傷並經用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門認定為工傷後，且經治療傷情相對穩定後存在殘疾、影響勞動能力的，應當用人單位所在地統籌地區勞動能力鑒定委員會申請鑒定。勞動功能障礙分為十個傷殘等級，最重的為一級，最輕的為十級。生活自理障礙分為三個等級：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。如果對鑒定結論不服的，可以在收到該鑒定結論之日起15日內向省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結論為最終結論。
5、工傷職工享有哪些賠償？
（1）工傷醫療待遇。即通常所說的醫療費、康復費由工傷保險基金或用人單位承擔，且住院治療工傷的伙食補助費，以及經醫療機構出具證明，報經辦機構同意，工傷職工到統籌地區以外就醫所需的交通、食宿費用也應當由工傷保險基金或用人單位支付，具體標準由統籌地區人民政府規定。
（2）輔助器具費。工傷職工因日常生活或者就業需要，經勞動能力鑒定委員會確認，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規定的標準由工傷保險基金或用人單位承擔。
（3）停工留薪期工資。職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。
（4）護理費。生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。
（5）生活護理費。工傷職工已經評定傷殘等級並經勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，由工傷保險基金或用人單位按月支付生活護理費。生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標準分別為統籌地區上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。
（6）一次性傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫療補助金，一次性傷殘就業補助金。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。
（7）職工因工死亡，其近親屬按照下列規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金：喪葬補助金為6個月的統籌地區上年度職工月平均工資；供養親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%。核定的各供養親屬的撫恤金之和不應高於因工死亡職工生前的工資。供養親屬的具體範圍由國務院社會保險行政部門規定；一次性工亡補助金標準為上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍。
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一次性傷殘補助金是以本人工資為基數計算。而本人工資是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月繳費工資，若用人單位未依法為職工繳納社保，也應按照實發工資予以計算。然而，在工傷高發領域的建築行業，職工的工資往往較高，工資的發放又多以現金方式，勞動者無法收集證據以證明其工資水準，不利於維護工傷職工的合法權益。
4、維權時間長、成本高。
職工發生工傷，若用人單位未為其繳納工傷保險，用人單位往往不會申請工傷認定，按照《工傷保險條例》規定，工傷職工可在受傷後一年內申請工傷認定，其後勞動能力鑒定、勞動仲裁，若雙方任何一方對裁定結果不服，還均可提起訴訟。筆者從歷年經辦的工傷案件情況分析，辦理工傷案件時間長、成本高，這也是導致工傷職工妥協讓步的重要原因。
減少乃至避免工傷事故的發生，需用人單位和勞動者的共同努力。用人單位應當加強安全教育、完善安全設施，防範事故的發生。對於勞動者，也應提高安全意識，嚴格按照操作規程作業，以保護自身的人身安全。然而，因為工作原因發生工傷的情況不計其數，為避免發生工傷後，工傷職工的合法權益得以主張，筆者針對辦案中常見的問題，作如下建議：
1、簽訂書面勞動合同。明確約定勞動條件、工作內容、工資報酬、休息休假等權利義務，這是用人單位與勞動者建立勞動關係的直接的主要的證據。
2、依法繳納工傷保險。工傷保險是職工在發生工傷事故後，對工傷職工的一種有力保障，確保工傷職工的合法權益得以實現，同時也減輕用人單位的賠償壓力，減少經濟損失。勞動者在入職後，可要求用人單位為其繳納，用人單位也應當依法為職工按時足額繳納工傷保險。
3、工資發放留下痕跡。在建築施工單位，工資發放常見的是現金方式，作為職工一方，難以留下證據證明其工資水準。對此，可要求用人單位以轉帳方式發放工資，其轉帳流水不僅可證明工資水準，也可證明雙方存在勞動關係。同時，在工作過程中可收集工作相關檔、工具，如施工筆錄、工作證件、工作服等。
4、發生工傷時，建議報警。公安局的報案回執對於事實的認定極具法律效力。一是在存在勞動關係的情況下，有利於順利申請工傷認定；二是雙方即便是雇傭關係，對於事故後的賠償問題，也有利於形成證據，主張賠償。
1、哪些情形可認定為工傷？
（1）《工傷保險條例》第十四條 職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時間前後在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；（四）患職業病的；（五）因工外出期間，由於工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；（七）法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。
上述一至五項工傷情形很容易識別，但第六項情形在司法實踐中用人單位和勞動者經常出現爭議，其焦點為“上下班途中”。而人民法院對“上下班途中”的認定則考慮以下三個要素：一是目的要素。即以上下班為目的；二是時間要素。即上下班時間是否合理；三是空間要素。即往返於工作地和居住地的路線是否合理。第七項則是一兜底性條款，需視情況而定。
（2）視同工傷的情形
根據《工傷保險條例》第十五條 職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的；（二）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；（三）職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位後舊傷復發的。職工有前款第（一）項、第（二）項情形的，按照本條例的有關規定享受工傷保險待遇；職工有前款第（三）項情形的，按照本條例的有關規定享受除一次性傷殘補助金以外的工傷保險待遇。
2、提出工傷認定的時效？
《工傷保險條例》第十七條規定 職工發生事故傷害或被鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。用人單位未按上述規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。
3、認定工傷需提交哪些證據材料？
按照《工傷保險條例》第十八條 提出工傷認定申請應當提交下列材料：（一）工傷認定申請表；（二）與用人單位存在勞動關係（包括事實勞動關係）的證明材料；（三）醫療診斷證明或者職業病診斷證明書（或者職業病診斷鑒定書）。
注意：工傷認定申請表應當包括事故發生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況，同時還需提交工傷職工身份資訊、用人單位工商基本資訊等。
4、如何申請勞動能力鑒定？
勞動能力鑒定等級是計算工傷保險待遇的基礎。勞動者因工受傷並經用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門認定為工傷後，且經治療傷情相對穩定後存在殘疾、影響勞動能力的，應當用人單位所在地統籌地區勞動能力鑒定委員會申請鑒定。勞動功能障礙分為十個傷殘等級，最重的為一級，最輕的為十級。生活自理障礙分為三個等級：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。如果對鑒定結論不服的，可以在收到該鑒定結論之日起15日內向省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結論為最終結論。
5、工傷職工享有哪些賠償？
（1）工傷醫療待遇。即通常所說的醫療費、康復費由工傷保險基金或用人單位承擔，且住院治療工傷的伙食補助費，以及經醫療機構出具證明，報經辦機構同意，工傷職工到統籌地區以外就醫所需的交通、食宿費用也應當由工傷保險基金或用人單位支付，具體標準由統籌地區人民政府規定。
（2）輔助器具費。工傷職工因日常生活或者就業需要，經勞動能力鑒定委員會確認，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規定的標準由工傷保險基金或用人單位承擔。
（3）停工留薪期工資。職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。
（4）護理費。生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。
（5）生活護理費。工傷職工已經評定傷殘等級並經勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，由工傷保險基金或用人單位按月支付生活護理費。生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標準分別為統籌地區上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。
（6）一次性傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫療補助金，一次性傷殘就業補助金。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。
（7）職工因工死亡，其近親屬按照下列規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金：喪葬補助金為6個月的統籌地區上年度職工月平均工資；供養親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%。核定的各供養親屬的撫恤金之和不應高於因工死亡職工生前的工資。供養親屬的具體範圍由國務院社會保險行政部門規定；一次性工亡補助金標準為上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍。
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