中國、日本、美國商業秘密侵權判斷比較
單位｜恒都律師事務所
作者｜高級事業合夥人 張玉瑞
編者｜恒都微信運營團隊
一、中國存在爭議的“接觸+相似規則”
接觸+相似規則是中國法院判斷商業秘密侵權的主要方法之一。
所謂“接觸+相似”，指審理商業秘密案件時，如果原告可以證明：1、原告有商業秘密；2、被告的技術或經營資訊與原告的商業秘密，相同或實質相同；3、被告接觸過原告的商業秘密；同時4、被告對其技術或經營資訊，不能證明有合法來源，在這樣的情況下，法院就判決被告侵犯了原告的商業秘密。所以這一原則，還可以進一步限定為“接觸+實質性相似-合法來源”。
為適應商業秘密侵權行為隱蔽性的特點，
國家工商局這一規定，在我國受到一定詬病，有些專家認為其違反了“誰主張、誰舉證”的基本證據法原則，使原告不用證明被告如何使用，就能勝訴。
但令人想不到的是1998年我國出現的“接觸+相似”原則，居然在2015年成為日本法的明文規定。
二、日本式的特別規定：推定使用
2015年日本《不正當競爭防止法》修改後第5條之二規定“對技術秘密獲取者，
（一）適用的技術範圍
1、技術秘密當中的生產方法；
2、該法授權日本內閣以政令形式，規定某些特定技術秘密。
（二）適用的侵權行為
1、以盜竊、欺詐、脅迫或其他不正當手段獲取商業秘密的行為；
2、知道或因重大過失未能知道商業秘密已存在不正當獲取行為，仍獲取該商業秘密的行為，及商業秘密的使用或披露行為；
3、知道或因重大過失未能知道商業秘密屬不正當披露，
（三）適用的條件
有明顯生產該技術秘密產品，或其他使用秘密的行為。
（四）適用的效果
只要被告銷售以上產品，或者提供了以上服務，即可依法推定其使用了原告的技術商業秘密。
三、美國侵權判斷規則之一：不可避免洩露、使用
該原則產生於1994年美國第七巡迴上訴法院的“百事可樂公司訴快克公司、雷蒙德案”判例。
1、原告與被告
本案原告為百事可樂公司（PepsiCo）
本案“單位”被告為快克公司（Quaker）
本案個人被告雷蒙德（Redmond），自1984年至1994年為百事可樂北美分公司工作，最後升為加利福尼亞地區業務的總經理，百事可樂在該地區的年收入額為5億美元，占在全美國收入的20%。
2、引進人才引起糾紛
自1994年5月開始，快克公司就開始挖牆腳，秘密與雷蒙德接觸，許給其Gatorade品牌銷售部副總監的位置。雷蒙德對這種接觸和報酬洽談，未向原告公司彙報。
1994年11月10日，雷蒙德散佈消息說，他已經接受邀請。百事可樂北美分公司人事部負責人立刻找到他，說如果他這樣做，公司就會對他提起訴訟。
1994年11月16日，百事可樂北美分公司提起本訴，要求禁止雷蒙德披露、使用原告的商業秘密，禁止雷蒙德在快克公司從事有關價格、市場和銷售的工作。實際上是要求禁止雷蒙德參與快克公司與Snapple公司產品銷售系統的重新整合工作。
3、原告的經營秘密
在訴訟中，原告例舉了以下商業秘密，包括未來3年的戰略規劃，年度工作計畫，原告公司對銷售、配送系統的改進，包括與零售商談判的細節。
4、被告的辯解
雷蒙德認為，他的新工作不會侵犯原告的商業秘密，因為他按照被告公司已經制定的計畫工作，與原告的規劃、計畫毫無關係。
快克公司還指出，自己公司有規章制度，其中規定，雇員有權對他人商業秘密履行保密義務；還規定雇員應當遵守公司行為指南，禁止雇員以不正當手段獲取其他競爭者的商業秘密。
6、一審判決
一審法院支援原告，根據原告要求發佈了初步禁令。被告不服，向聯邦巡迴上訴法院提出上訴。
7、二審判決
二審法院完全同意一審法院的認定：除非雷蒙德具有超人的能力，可把原告的資訊分離出來，否則在為快克公司工作中，必然會運用到百事可樂公司的知識，開展工作。其必然使用的關鍵知識，已經不屬於個人的一般技能和經驗。
二審法院指出，本案不同於一般商業秘密侵權案，本案中原告沒有主張一項技術或一份客戶名單，構成商業秘密，而是主張其戰略和戰術知識，指原告為與被告競爭，對觸及產品的生產、包裝、利潤、成本的安排，對進行市場銷售、競爭的安排，構成商業秘密，要求禁止被告在直接競爭中取得不正當優勢。這種優勢不是指被告利用對原告的知識建設自己的生產、銷售體系，而是在競爭中知道原告將要做什麼，怎樣做。正如原告公司所做的比方：一場球賽開始了，自己隊伍中的一名球員拿著戰術手冊，跑到對方球隊效力。
1995年5月11日上訴法院全面維持了一審法院判決，包括其初步禁令的範圍。
四、行為法還是財產權法
運用“接觸+相似”規則判案，國內沒有人定性該規則的基礎理論是什麼。但相當多案件表現出，是要求商業秘密達到一種無形財產水準。運用“接觸+相似”規則，首先對原告商業秘密進行專利式的公開技術檢索，已證明確實不是公知的。最極端的例子，原告技術由abcd四個要點組成，公開技術檢索abcd都有近似公開技術檔存在，於是法院就可能判決原告技術不構成商業秘密，用不著“接觸+相似”判斷是否有侵權。筆者認為這可能是這樣邏輯造成的：智慧財產權是智慧財產，商業秘密是智慧財產權，所以商業秘密就必須有智慧財產要求的高度。
其實我國商業秘密保護明明是放在《反不正當競爭法》中的，日本也如此，美國《反不正當競爭法重述》也說明，美國商業秘密保護法律是行為法性質，而非財產法性質。
是行為法還是財產法的重要差別，在於日本法上的推定使用，比較的不是原、被告技術的“秘點”是否相同或近似，而是原、被告產品有無共通性，是否屬於競爭產品，與美國法上的不可避免披露、使用規則異曲同工，後者強調的是原、被告有競爭關係，並不去機械比較原、被告的產品、服務的外部特徵，是否相同或近似。
我國的接觸+相似規則，比較的是原告、被告技術本身的秘密點，即使產品和服務之間，存在高度競爭關係，只要技術秘密點不相同則不構成侵權。由於企業技術、經營傳統不同，被告侵權使用技術或經營秘密，可能改動或只是借鑒、對照使用。這樣一來產品或服務存在高度競爭關係的被告，即使實際借鑒、對照使用，也不會承擔侵權責任。用接觸+相似規則僵化衡量所有侵權行為，這是我國商業秘密侵權判斷規則的巨大漏洞。
從《反法》是禁止不正當行為法，而非財產法這樣邏輯出發，《反不正當競爭法》確定侵權行為的第一要素，就是看被告行為是否正當、合法；如果不正當、不合法，原告商業秘密只要有相對秘密性，舉例來說原告技術abcd均公知，但abcd組合結果，公開文獻未見記載，且反向工程不容易獲得，商業秘密就成立。另外，若原告技術特徵是abcd,則無論被告技術是abc，甚至是ab+uw，只要證明被告是借鑒使用、對照使用，被告亦構成侵權。
雷蒙德對這種接觸和報酬洽談，未向原告公司彙報。1994年11月10日，雷蒙德散佈消息說，他已經接受邀請。百事可樂北美分公司人事部負責人立刻找到他，說如果他這樣做，公司就會對他提起訴訟。
1994年11月16日，百事可樂北美分公司提起本訴，要求禁止雷蒙德披露、使用原告的商業秘密，禁止雷蒙德在快克公司從事有關價格、市場和銷售的工作。實際上是要求禁止雷蒙德參與快克公司與Snapple公司產品銷售系統的重新整合工作。
3、原告的經營秘密
在訴訟中，原告例舉了以下商業秘密，包括未來3年的戰略規劃，年度工作計畫，原告公司對銷售、配送系統的改進，包括與零售商談判的細節。
4、被告的辯解
雷蒙德認為，他的新工作不會侵犯原告的商業秘密，因為他按照被告公司已經制定的計畫工作，與原告的規劃、計畫毫無關係。
快克公司還指出，自己公司有規章制度，其中規定，雇員有權對他人商業秘密履行保密義務；還規定雇員應當遵守公司行為指南，禁止雇員以不正當手段獲取其他競爭者的商業秘密。
6、一審判決
一審法院支援原告，根據原告要求發佈了初步禁令。被告不服，向聯邦巡迴上訴法院提出上訴。
7、二審判決
二審法院完全同意一審法院的認定：除非雷蒙德具有超人的能力，可把原告的資訊分離出來，否則在為快克公司工作中，必然會運用到百事可樂公司的知識，開展工作。其必然使用的關鍵知識，已經不屬於個人的一般技能和經驗。
二審法院指出，本案不同於一般商業秘密侵權案，本案中原告沒有主張一項技術或一份客戶名單，構成商業秘密，而是主張其戰略和戰術知識，指原告為與被告競爭，對觸及產品的生產、包裝、利潤、成本的安排，對進行市場銷售、競爭的安排，構成商業秘密，要求禁止被告在直接競爭中取得不正當優勢。這種優勢不是指被告利用對原告的知識建設自己的生產、銷售體系，而是在競爭中知道原告將要做什麼，怎樣做。正如原告公司所做的比方：一場球賽開始了，自己隊伍中的一名球員拿著戰術手冊，跑到對方球隊效力。
1995年5月11日上訴法院全面維持了一審法院判決，包括其初步禁令的範圍。
四、行為法還是財產權法
運用“接觸+相似”規則判案，國內沒有人定性該規則的基礎理論是什麼。但相當多案件表現出，是要求商業秘密達到一種無形財產水準。運用“接觸+相似”規則，首先對原告商業秘密進行專利式的公開技術檢索，已證明確實不是公知的。最極端的例子，原告技術由abcd四個要點組成，公開技術檢索abcd都有近似公開技術檔存在，於是法院就可能判決原告技術不構成商業秘密，用不著“接觸+相似”判斷是否有侵權。筆者認為這可能是這樣邏輯造成的：智慧財產權是智慧財產，商業秘密是智慧財產權，所以商業秘密就必須有智慧財產要求的高度。
其實我國商業秘密保護明明是放在《反不正當競爭法》中的，日本也如此，美國《反不正當競爭法重述》也說明，美國商業秘密保護法律是行為法性質，而非財產法性質。
是行為法還是財產法的重要差別，在於日本法上的推定使用，比較的不是原、被告技術的“秘點”是否相同或近似，而是原、被告產品有無共通性，是否屬於競爭產品，與美國法上的不可避免披露、使用規則異曲同工，後者強調的是原、被告有競爭關係，並不去機械比較原、被告的產品、服務的外部特徵，是否相同或近似。
我國的接觸+相似規則，比較的是原告、被告技術本身的秘密點，即使產品和服務之間，存在高度競爭關係，只要技術秘密點不相同則不構成侵權。由於企業技術、經營傳統不同，被告侵權使用技術或經營秘密，可能改動或只是借鑒、對照使用。這樣一來產品或服務存在高度競爭關係的被告，即使實際借鑒、對照使用，也不會承擔侵權責任。用接觸+相似規則僵化衡量所有侵權行為，這是我國商業秘密侵權判斷規則的巨大漏洞。
從《反法》是禁止不正當行為法，而非財產法這樣邏輯出發，《反不正當競爭法》確定侵權行為的第一要素，就是看被告行為是否正當、合法；如果不正當、不合法，原告商業秘密只要有相對秘密性，舉例來說原告技術abcd均公知，但abcd組合結果，公開文獻未見記載，且反向工程不容易獲得，商業秘密就成立。另外，若原告技術特徵是abcd,則無論被告技術是abc，甚至是ab+uw，只要證明被告是借鑒使用、對照使用，被告亦構成侵權。