製藥行業中永恆的緊張關係：競爭與獨佔

作者: 沈藥IFDPL

競爭與獨佔之間存在著永恆的緊張關係。 競爭支持多源供應， 獨佔則要求對單一來源進行保護， 兩者均對製藥行業產生影響， 競爭意味著可獲得， 而獨佔則相反。 在《貿易有關的智慧財產權協定》（Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights， TRIPs)中， 這種緊張關係得到了進一步地加強， 發達國家受大型製造商建議的影響， 進而推動了更高程度的智慧財產權保護。

一、創新藥和仿製藥製造商之間的衝突

1994年的TRIPs協議將不同的專利保護期限統一延長至20年， 保證了創新藥製造商合法的壟斷地位。 仿製藥製造商進入受監管的市場， 引發了接二連三的專利訴訟。

在過去的二十年， 智慧財產權持有者（即創新藥製造商）和仿製藥製造商之間衝突不斷。 這一狀況將愈演愈烈， 因為創新藥製造商試圖在20年專利期到期後延長其壟斷地位。 然而， 一旦專利期到期， 仿製藥製造商紛紛湧入市場， 毫無疑問將給創新藥製造商造成經濟衝擊， 因此創新藥製造商正在尋找一個智慧財產權保護範圍外的避難所， 試圖探索新的道路， 以將仿製藥/生物仿製藥拒之門外。 更重要的是， 一方面， 司法機構對在主要市場上專利規範的更嚴格解釋讓創新藥製造商倍感沮喪， 另一方面， 政府由於背負著無法支撐的健康支出， 因而對現有的智慧財產權法開始重新審視， 這兩種趨勢都加劇了創新藥製造商的擔憂。 因此， 創新藥製造商正在尋找方式和方法來從根本上遏制仿製藥侵入的威脅。 儘管以下衝突可能不同於過去， 但創新藥和仿製藥製造商之間的對抗似乎是過去的重演。 衝突涉及：

（1）創新藥製造商阻礙仿製藥製造商對生物等效性研究中參比製劑的可及性， 從而延緩/拒絕仿製藥的進入；

（2）創新藥製造商利用限制分銷協議， 即風險評估和降低策略(risk evaluation and mitigation strategy， REMS)， 以阻礙仿製藥/生物仿製藥的研發；以及

（3）創新藥製造商質疑藥品監管機構授予的上市許可， 以阻礙生物仿製藥進入市場。

上述衝突並不新鮮。 隨著司法機構對專利侵權的評估變得愈發謹慎， 創新藥製造商開始尋求新的方法來阻止仿製藥。 以前，

在創新藥製造商請求監管機構批准後， 通常就可阻止仿製藥的進入。 現在， 他們試圖在藥品研發階段就開始阻止。 這種做法不僅是不道德的， 而且也是不合法律規定的。

二、創新藥製造商採取哪些措施以維持壟斷地位？

第一種做法， 獲取仿製藥製造商研發資訊。 在印度， 創新藥製造商開始轉向從藥品監管機構辦公室獲取商業敏感資訊。 他們甚至聘請了協力廠商， 以尋找那些申請進口專利藥品樣本的仿製藥製造商的資訊。 不可否認的是， 一項允許公民在公共重要性問題上享有“知情權”（ right to information）的法律已被濫用， 被用來獲取私密資訊。 一旦獲得了仿製藥製造商藥品研發計畫的真實資訊， 創新藥製造商就會向法院申請，

提起訴訟， 以阻止仿製藥製造商侵犯他們的專利。 雖然實際上， 仿製藥製造商只通過進口的樣品進行研發。 更重要的是， 在這種情況下尋求進口許可的製造商將被列為第二或第三被告。 而此時仿製藥製造商的行政或獨立董事作為第一被告卻是一個未知的實體。 因此， 當案件開始訴訟時， 公開的並不是仿製藥製造商的名稱——真正的被告， 而是第二或第三被告。 因此仿製藥製造商並不需要出現在法庭上。 當舉行聽證會時， 申請人（創新藥製造商）聲稱， 仿製版本（generic version）藥品進入市場已迫在眉睫， 它將給專利持有者造成不可挽回的損失， 從而導致申請人持有單方面禁令（ex-parte injunction）， 禁止仿製藥製造商實施研發仿製版本藥品的所有活動。 當這些不道德和法律濫用的行為被曝光時， 已經舉行了好幾起案件的聽證會。 一些創新藥製造商取得了勝訴， 而也有一些則失敗了， 其中包括羅氏(Roche)、諾華(Novartis)、輝瑞(Pfizer)等。

第二種做法， 同時也是更屢見不鮮的做法， 即不提供生物等效性研究樣品。 由於創新藥製造商拒絕為生物等效性研究提供樣品， 美國聯邦貿易委員會（U.S. Federal Trade Commission， FTC）已介入仿製藥和創新藥製造商之間的法律糾紛。 2014年， 聯邦貿易委員會支持邁蘭（Mylan）對新基醫藥發起（Celgene）的REMS反壟斷訴訟， 訴訟原因是新基醫藥拒絕提供抗癌藥Revlimid的樣品。 可能不會存在很多這樣的案例， 但它們具有重大地經濟學意義。 這種做法也引起了美國法律制定者的注意。 美國參議院最近重新提出了一項法案， 該法案名為《2017年創造和恢復公平獲取等效樣品法案》（創造法案）（Creating and Restoring Equal Access to Equivalent Samples Act of 2017 (CREATES Act)）。儘管《創造法案》允許仿製藥製造商起訴創新藥製造商沒有提供足夠數量的REMS樣品，但專家懷疑該法案是否能提供最佳解決方案。鑒於美國新一屆政府將重點關注鼓勵製造商之間的競爭以降低藥品價格，創新藥製造商也不會藐視法律，表現可能會有所不同，以便日後爭取更長時間的壟斷。

第三種做法，創新藥製造商質疑藥品監管機構的決定。比如，2014年2月5日，羅氏（Roche）起訴印度百康（Biocon）、美國仿製藥巨頭邁蘭（Mylan），原因是這兩家製造商將在印度上市全球首個赫賽汀（Herceptin 通用名：Trastuzumab，曲妥珠單抗）的生物仿製藥。與此同時，批准這兩個生物仿製藥上市許可的印度藥品監管機構也在被起訴之列。羅氏向法庭提交的文件稱，百康和邁蘭公司在申請赫賽汀生物仿製藥批准時未遵循印度2012年頒發的生物仿製藥法規所規定的流程，並質疑監管機構對這兩個生物仿製藥上市許可的批准決定，理由是在法規規定的流程時間很長，監管機構不可能在“如此短的時間”完成審批。最終，羅氏贏了，獲得一項臨時禁令，禁止百康和邁蘭將赫賽汀仿製藥與羅氏的赫賽汀原研藥作參照。隨後，百康和邁蘭聲稱羅氏在競爭主管機構（competition authority）面前濫用壟斷地位，而起訴羅氏。競爭主管機構基於初步證據判定（prima facie），羅氏濫用壟斷地位，並下令對其進行調查。羅氏公司對調查令提出了質疑，提出了一個根本性的問題：專利執法是否反競爭？（Is patent enforcement anticompetitive?）。儘管這一案件仍在待審中，但它足以說明競爭主管機構已經意識到，創新藥製造商濫用反競爭。值得注意的是，創新藥製造商的訴訟是為了阻礙或延遲生物仿製藥和仿製藥製造商對競爭主管機構的依賴。

三、製藥行業將面對新的鴻溝

到目前為止，在藥品研發階段競爭主管機構參與的訴訟並不是很多。但濫用法律的情況卻時有發生。仿製藥製造商因兩個原因而對是否需要競爭主管參與訴訟猶豫不決：第一，他們不希望競爭對手發現他們的產品研發重點和策略，第二，一些仿製藥製造商與創新藥製造商存在某種形式的商業聯盟，他們不希望對商業聯盟產生不利影響。然而，一旦他們的新產品上市過程受阻，仿製藥製造商將別無選擇，只能同時請求競爭主管機構和藥品監管機構，以獲得生物等效性樣本。在這個背景下，FDA局長Scott Gottlieb的聲明是值得注意的。他對CNBC（美國全國廣播公司財經頻道）表示:“FDA並不直接參與藥品定價，但可影響市場上藥品間的競爭，讓新的藥品（new drugs）進入市場，尤其是仿製藥，自然而然地與先前已在市場上銷售的藥品（older drugs）形成競爭。”儘管他在聲明中表示與 “older drugs”競爭的主要為“仿製藥”，但在不久的將來，解決專利期即將過期的藥品與生物仿製藥競爭問題，也不是沒有可能。

競爭和獨佔的對抗也引起了學術界的關注。佛羅里達州立大學法學院的Frederic Abbott教授在最近吉隆玻舉行的ASEAN（東南亞聯盟）競爭主管機構首腦會議上談到了這個問題。展望未來，製藥行業將不得不面對新的鴻溝。在競爭與獨佔間的競爭中，競爭主管機構將經常參與競爭與獨佔的抗爭中，而不僅僅是參與製造商的兼併與收購。

該法案名為《2017年創造和恢復公平獲取等效樣品法案》（創造法案）（Creating and Restoring Equal Access to Equivalent Samples Act of 2017 (CREATES Act)）。儘管《創造法案》允許仿製藥製造商起訴創新藥製造商沒有提供足夠數量的REMS樣品，但專家懷疑該法案是否能提供最佳解決方案。鑒於美國新一屆政府將重點關注鼓勵製造商之間的競爭以降低藥品價格，創新藥製造商也不會藐視法律，表現可能會有所不同，以便日後爭取更長時間的壟斷。

第三種做法，創新藥製造商質疑藥品監管機構的決定。比如，2014年2月5日，羅氏（Roche）起訴印度百康（Biocon）、美國仿製藥巨頭邁蘭（Mylan），原因是這兩家製造商將在印度上市全球首個赫賽汀（Herceptin 通用名：Trastuzumab，曲妥珠單抗）的生物仿製藥。與此同時，批准這兩個生物仿製藥上市許可的印度藥品監管機構也在被起訴之列。羅氏向法庭提交的文件稱，百康和邁蘭公司在申請赫賽汀生物仿製藥批准時未遵循印度2012年頒發的生物仿製藥法規所規定的流程，並質疑監管機構對這兩個生物仿製藥上市許可的批准決定，理由是在法規規定的流程時間很長，監管機構不可能在“如此短的時間”完成審批。最終，羅氏贏了，獲得一項臨時禁令，禁止百康和邁蘭將赫賽汀仿製藥與羅氏的赫賽汀原研藥作參照。隨後，百康和邁蘭聲稱羅氏在競爭主管機構（competition authority）面前濫用壟斷地位，而起訴羅氏。競爭主管機構基於初步證據判定（prima facie），羅氏濫用壟斷地位，並下令對其進行調查。羅氏公司對調查令提出了質疑，提出了一個根本性的問題：專利執法是否反競爭？（Is patent enforcement anticompetitive?）。儘管這一案件仍在待審中，但它足以說明競爭主管機構已經意識到，創新藥製造商濫用反競爭。值得注意的是，創新藥製造商的訴訟是為了阻礙或延遲生物仿製藥和仿製藥製造商對競爭主管機構的依賴。

三、製藥行業將面對新的鴻溝

到目前為止，在藥品研發階段競爭主管機構參與的訴訟並不是很多。但濫用法律的情況卻時有發生。仿製藥製造商因兩個原因而對是否需要競爭主管參與訴訟猶豫不決：第一，他們不希望競爭對手發現他們的產品研發重點和策略，第二，一些仿製藥製造商與創新藥製造商存在某種形式的商業聯盟，他們不希望對商業聯盟產生不利影響。然而，一旦他們的新產品上市過程受阻，仿製藥製造商將別無選擇，只能同時請求競爭主管機構和藥品監管機構，以獲得生物等效性樣本。在這個背景下，FDA局長Scott Gottlieb的聲明是值得注意的。他對CNBC（美國全國廣播公司財經頻道）表示:“FDA並不直接參與藥品定價，但可影響市場上藥品間的競爭，讓新的藥品（new drugs）進入市場，尤其是仿製藥，自然而然地與先前已在市場上銷售的藥品（older drugs）形成競爭。”儘管他在聲明中表示與 “older drugs”競爭的主要為“仿製藥”，但在不久的將來，解決專利期即將過期的藥品與生物仿製藥競爭問題，也不是沒有可能。

競爭和獨佔的對抗也引起了學術界的關注。佛羅里達州立大學法學院的Frederic Abbott教授在最近吉隆玻舉行的ASEAN（東南亞聯盟）競爭主管機構首腦會議上談到了這個問題。展望未來，製藥行業將不得不面對新的鴻溝。在競爭與獨佔間的競爭中，競爭主管機構將經常參與競爭與獨佔的抗爭中，而不僅僅是參與製造商的兼併與收購。