作者 | 閔俊偉 湖南省長沙市中級人民法院
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（本文2979字， 閱讀約需6分鐘）
最高人民法院發佈的2015年中國法院典型智慧財產權案例中， 有兩個案件引發了廣泛的討論：案例之七浦江亞環鎖業有限公司與萊斯防盜產品國際有限公司侵害商標權糾紛再審案， 案例之十四上海柴油機股份有限公司與江蘇常佳金峰動力機械有限公司侵害商標權糾紛上訴案[1]。 根據這兩個案件所涉及的商標， 一般可以將這兩個案件分別簡稱為“pretul”案和“東風”案。
這兩個案件的討論中， 有著截然不同的處理意見和論證方法。 但是， 按照美國學者德沃金的理論， 對待一個案件所提出的各種解釋中， 只有一個解釋是最佳的， 這個解釋才是唯一正確答案[2]。 因此， 筆者不揣冒昧， 提出自己的一個解釋方案，
侵權法領域有一個基本規則， 就是有損害才有救濟。 根據這個基本規則和侵權構成要件理論， 其實就可以很好的解決“pretul”案及“東風”案， 統一同類案件的裁判尺度。
首先來看“pretul”商標案[3]。 最高人民法院在（2014）民提字第38號判決中論證， 亞環公司受儲伯公司委託， 按照其要求生產掛鎖， 在掛鎖上使用“pretul”相關標識並全部出口至墨西哥， 不在中國市場上銷售， 相關標識不會在我國領域發揮商標的識別功能。 因此， 亞環公司使用相關標識的行為在我國境內僅系物理帖附行為， 是為儲伯公司在墨西哥使用相關商標提供必要的技術性支援， 不是商標性使用， 不構成商標侵權。 “物理貼附”和“技術性支援”的提法很有創意，
是否用於識別商品來源， 其實可以從兩個角度進行分析和界定， 一是相關標識使用主體的主觀意圖， 二是使用相關標識的客觀表現。 很明顯， 儲伯公司是“pretul”相關標識的使用主體和相關標識在墨西哥的商標權人， 要求亞環公司貼付相關標識， 就是為了識別商品來源；從相關標識使用後的客觀表現來看， 將相關標識貼附在掛鎖產品上，
筆者認為， 該案侵權論證的重點和難點， 不應當著眼於“使用”這一加害行為的創新認定， 而應著力於另一侵權構成要件即損害事實的認定上。 混淆和誤認可能性的判斷，
更為重要的是， 按照嚴格的法律邏輯， 如果“pretul”相關標識與萊斯公司的注冊商標相同且使用在相同商品上， 那麼，萊斯公司基於其注冊商標在核定使用商品上的獨佔權利，擁有禁止儲伯公司、亞環公司在我國境內的生產、銷售等任何環節上使用“pretul”相關標識的當然效力。甚至不需要考慮混淆因素。因為使用就意味著損害了萊斯公司對其注冊商標擁有的專有權。使用即損害，筆者認為，這個點才是真正導致各地裁判不一的關鍵點。一方面，嚴格按照現有法律規則的邏輯，“pretul”案中亞環公司的行為應當屬於商標侵權行為；另一方面，該案所代表的涉外定牌加工問題，涉及重大的產業利益、政策權衡、執法銜接等諸多問題，且不同國家和地區確實存在不同的立法或司法規則。因此，如何保證法律的統一適用，並準確衡平各方利益的問題上，“pretul”案就成了疑難案件。筆者的解題方案是，在該類型案件中，對侵權構成要件中的損害，進行目的性限縮解釋，即將該類型案件中的損害限定為實質性損害，就可以完整、周延地解決上述難題。
什麼是實質性損害？讓我們來看“東風”案。該案中，一審常州中院按照最高人民法院處理“pretul”案的邏輯，認定常佳公司的行為不是商標使用行為，駁回了上柴公司的所有訴訟請求。二審江蘇高院則認為，鑒於“東風”商標的知名度，常佳公司接受印尼公司訂單，未經到合理注意與避讓義務，實質性損害了上柴公司的利益，構成商標侵權。江蘇高院提出了實質性損害的概念，卻沒有對什麼是實質性損害做出具體、有效的論證分析，而是在明知上柴公司對印尼公司的相關訴訟中敗訴的情況下，認為印尼公司在國外註冊“東風”商標不當，在國內委託常佳公司貼牌生產，給上柴公司造成了實質性損害。鑒於該案中常佳公司的行為應當屬於幫助侵權情形，強調“東風”商標的知名度，可以用以認定常佳公司違反注意與避讓義務的客觀違法性，以及其主觀上應知或者明知的過錯狀態。但是，在認可常佳公司的行為屬於商標使用行為的前提下，確認常佳公司的行為構成商標侵權，並沒有什麼難度和亮點。在明知上柴公司多次訴訟失利的情況下，還認定印尼公司在國外的行為屬於違反誠信的搶注行為，政治正確的意味過於濃厚，使得其提出的“實質性損害”明顯缺乏法律概念應有的嚴謹性。
如前文所述，按照最高人民法院在損害認定的這個點上的論證邏輯是，相關產品不在我國境內銷售，不會使相關公眾與上柴公司生產的商品產生混淆和誤認。這個論斷是建立在國內與國外市場的簡單劃分基礎之上的。“東風”案則很直觀的提出了一個問題，即上柴公司通過多起針對印尼公司的商標訴訟表明，其具有進入印尼市場的明顯意圖。因此，上柴公司證明了印尼市場和國內市場對於其“東風”商標而言，均具有實質性的意義。換言之，常佳公司涉嫌商標侵權的貼牌行為，對上柴公司“東風”商標在印尼的市場能力，有著實質性的影響或者說直接利害關係，會損及“東風”商標在印尼市場的競爭能力。所以，即便相關產品不在國內銷售，常佳公司的貼牌行為，也會實質性的損害上柴公司的利益，可以認定其構成商標侵權。
回到“pretul”案。因為萊斯公司沒有舉證證明，其相關產品進入了或者具有進入境外某個與儲伯公司產品存在競爭關係的市場的明顯意圖，所以，亞環公司的貼牌行為雖涉嫌商標侵權（按照嚴格的法律邏輯），但沒有對萊斯公司的利益造成實質性的損害，其訴訟請求可以予以駁回。
當然，上面的論述只是筆者淺陋的一己之見。聽聞“東風”案已經被提審，衷心希望最高人民法院能夠在該類型案件上提供一個“唯一正確答案”！
注釋：
[1]本文涉及的相關案件的裁判文書內容，均搜索自“中國審判法律應用支援系統v3.0版”。
[2]德沃金（美）：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全市出版社1996年第1版。
[3]該案一審、二審均認定亞環公司的貼牌行為屬於商標使用。
[4]可參見餘則剛：《涉外定牌加工法律問題的解題思路》，載微信公眾號“知產力”2017年7月29日週末特稿，劉東海、安筱瓊：《淺談涉外OEM商標侵權審判中的相關問題》，載微信公眾號“知產力”2017年8月5日週末特稿。
那麼，萊斯公司基於其注冊商標在核定使用商品上的獨佔權利，擁有禁止儲伯公司、亞環公司在我國境內的生產、銷售等任何環節上使用“pretul”相關標識的當然效力。甚至不需要考慮混淆因素。因為使用就意味著損害了萊斯公司對其注冊商標擁有的專有權。使用即損害，筆者認為，這個點才是真正導致各地裁判不一的關鍵點。一方面，嚴格按照現有法律規則的邏輯，“pretul”案中亞環公司的行為應當屬於商標侵權行為；另一方面，該案所代表的涉外定牌加工問題，涉及重大的產業利益、政策權衡、執法銜接等諸多問題，且不同國家和地區確實存在不同的立法或司法規則。因此，如何保證法律的統一適用，並準確衡平各方利益的問題上，“pretul”案就成了疑難案件。筆者的解題方案是，在該類型案件中，對侵權構成要件中的損害，進行目的性限縮解釋，即將該類型案件中的損害限定為實質性損害，就可以完整、周延地解決上述難題。什麼是實質性損害？讓我們來看“東風”案。該案中，一審常州中院按照最高人民法院處理“pretul”案的邏輯，認定常佳公司的行為不是商標使用行為，駁回了上柴公司的所有訴訟請求。二審江蘇高院則認為，鑒於“東風”商標的知名度，常佳公司接受印尼公司訂單，未經到合理注意與避讓義務，實質性損害了上柴公司的利益，構成商標侵權。江蘇高院提出了實質性損害的概念，卻沒有對什麼是實質性損害做出具體、有效的論證分析，而是在明知上柴公司對印尼公司的相關訴訟中敗訴的情況下，認為印尼公司在國外註冊“東風”商標不當，在國內委託常佳公司貼牌生產，給上柴公司造成了實質性損害。鑒於該案中常佳公司的行為應當屬於幫助侵權情形，強調“東風”商標的知名度，可以用以認定常佳公司違反注意與避讓義務的客觀違法性，以及其主觀上應知或者明知的過錯狀態。但是，在認可常佳公司的行為屬於商標使用行為的前提下，確認常佳公司的行為構成商標侵權，並沒有什麼難度和亮點。在明知上柴公司多次訴訟失利的情況下，還認定印尼公司在國外的行為屬於違反誠信的搶注行為，政治正確的意味過於濃厚，使得其提出的“實質性損害”明顯缺乏法律概念應有的嚴謹性。
如前文所述，按照最高人民法院在損害認定的這個點上的論證邏輯是，相關產品不在我國境內銷售，不會使相關公眾與上柴公司生產的商品產生混淆和誤認。這個論斷是建立在國內與國外市場的簡單劃分基礎之上的。“東風”案則很直觀的提出了一個問題，即上柴公司通過多起針對印尼公司的商標訴訟表明，其具有進入印尼市場的明顯意圖。因此，上柴公司證明了印尼市場和國內市場對於其“東風”商標而言，均具有實質性的意義。換言之，常佳公司涉嫌商標侵權的貼牌行為，對上柴公司“東風”商標在印尼的市場能力，有著實質性的影響或者說直接利害關係，會損及“東風”商標在印尼市場的競爭能力。所以，即便相關產品不在國內銷售，常佳公司的貼牌行為，也會實質性的損害上柴公司的利益，可以認定其構成商標侵權。
回到“pretul”案。因為萊斯公司沒有舉證證明，其相關產品進入了或者具有進入境外某個與儲伯公司產品存在競爭關係的市場的明顯意圖，所以，亞環公司的貼牌行為雖涉嫌商標侵權（按照嚴格的法律邏輯），但沒有對萊斯公司的利益造成實質性的損害，其訴訟請求可以予以駁回。
當然，上面的論述只是筆者淺陋的一己之見。聽聞“東風”案已經被提審，衷心希望最高人民法院能夠在該類型案件上提供一個“唯一正確答案”！
注釋：
[1]本文涉及的相關案件的裁判文書內容，均搜索自“中國審判法律應用支援系統v3.0版”。
[2]德沃金（美）：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全市出版社1996年第1版。
[3]該案一審、二審均認定亞環公司的貼牌行為屬於商標使用。
[4]可參見餘則剛：《涉外定牌加工法律問題的解題思路》，載微信公眾號“知產力”2017年7月29日週末特稿，劉東海、安筱瓊：《淺談涉外OEM商標侵權審判中的相關問題》，載微信公眾號“知產力”2017年8月5日週末特稿。