作者 | 傅鋼 上海市協力律師事務所 高級合夥人
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（本文8065字， 閱讀約需16分鐘）
一、蓬勃發展的遊戲直播產業及其著作權之困2014年， 亞馬遜接近10億美元收購美國極具人氣的遊戲直播平臺Twitch， 成為了2014年全球遊戲直播行業最轟動的事件之一， Twitch所帶來的資本效應超乎想像。 在行業標杆Twitch的引領下， 國內遊戲直播產業風起雲湧。 2016年， 中國網路遊戲進入直播元年。 國內遊戲直播市場在這一年經歷了井噴式的增長， 用戶數量突破1億，
《2017年中國遊戲直播行業研究報告》,p8
《2017年中國遊戲直播行業研究報告》,p9
作為站在資本風口的遊戲直播行業， 電子遊戲是助力其騰飛不可或缺的因素。 從維琪百科的定義來看， 電子遊戲（Video Game）是指所有依託於電子設備平臺而運行的交互遊戲。 它的內核有三：代碼（Code）+畫面（Visual feedback）+互動（Interaction with users interface）。 [1]代碼是運行基礎， 畫面是表達的呈現方式， 互動則是遊戲的特點。 一名長期從事遊戲開發的人員表示：一款遊戲在設計之初就得構思好遊戲的故事走向、玩家操作的不同效果。 最後呈現在螢幕上的人機互動的畫面均在遊戲開發者所事先確定的框架內進行。
近年來， 協力廠商直播遊戲的行為引起了不少遊戲開發商的警覺。 2015年， 任天堂封禁了YouTube著名遊戲主播Angry Joe的任天堂遊戲視頻；[3]同年三月， 英雄聯盟Riot總裁阻止Twitch平臺直播韓國職業選手Faker的遊戲實況， 因為Faker與另一平臺Azubu簽訂了天價直播合約， Azubu平臺擁有Faker所有直播畫面的版權。 [4]近日國內廣州知產法院一審判決YY平臺在遊戲直播中侵犯了網易遊戲《夢幻西遊》的著作權。 [5]這一系列的警告、封禁、起訴行為再次將大眾視野聚焦至遊戲產業的多元化市場競爭中， 其中最為關切的焦點在於——專業網遊直播平臺組織主播對遊戲視頻的直播行為是否構成《著作權法》意義上的侵權行為，
筆者認為， 遊戲產業還在不斷發展中， 理論界、司法界對遊戲產業、遊戲作品的認知也在逐步深化中， 目前階段尚不宜對遊戲相關的問題做簡單的類型化歸納， 還是限定一定的條件對特定主體的具體行為做相對具體分析為宜。
首先， 本文討論的主體是網遊著作權人及其授權方與專業網遊直播平臺及其簽約主播， 而那些以生活視頻為主的直播平臺和部分個人玩家偶爾為之的遊戲直播行為都不在本文討論之列。
其次， 本文討論的客體是遊戲作品，
再次， 本文所述直播行為是指將實況場景資訊即時編碼壓縮後進行網路輸出發佈的過程， 英文對應Live Streaming。 由於國內立法技術問題， 本文認為該行為構成中國《著作權法》第十條第（十七）項“應由著作權人享有的其他權利”所控制的行為較為適宜。 從著作權法送審稿三來看，則構成該送審稿中第十條第（六）項“播放權”所指的行為；從歐盟的版權指令（InforsocDirective）來看，構成第三條“向公眾傳播” 的行為（Right of communication to the public of works）。因此，在現行國內法框架下，本文認為直播行為所涉及的著作權利屬於現行法框架下的“其他權利”，雖然這一權利看似表意含糊但不失為權宜之計。
至此，初步可以得出結論：在確定“作品（權利基礎）+未經許可行使著作權專有權”兩個前提下，專業網遊直播平臺的行為已經構成著作權侵權。
接下來需要討論的是該侵權行為是否能夠落入“合理使用”的範圍，是否能在侵權的基礎上找到一條免責之路。
三、遊戲直播在“合理使用”規則下的檢視“合理使用”在著作權法中是一個非常複雜的問題。[6]其設計的主要原因在於平衡版權的壟斷性對文化傳播帶來的限制。這種限制有外部性和內部性兩方面。對於外部性而言，壟斷性會妨礙社會整體的文化流通、再創造；對於內部性而言，壟斷本身增加的交易和維權成本有時並不能抵消盜版帶來的宣傳收益。[7]在這種情況下設置“合理使用”機制，一方面，讓公眾得以在“特殊目的”（教育、公益、文化遺產、公眾知情權等）下使用素材而不受著限制；另一方面，考慮到給予“個人許可的談判成本相對於收益而言非常高昂”[8]不利於作品本身的傳播，從而容忍了這種未經許可而使用的行為。這兩個考慮因素在遊戲直播問題中應當結合起來考慮。
對於第一項因素，世界範圍內比較成體系的判斷標準有國際條約[9]中的“三步檢測法”（Three-step-text），歐盟版權指令（InfoSoc Directive）第五條和各國國內立法。筆者看來，“三步檢測法”雖說是《伯恩公約》各成員國必須遵守的“聖經式”條款，但其規定模糊、籠統，亦只是成員國必須遵守的最低門檻，因此用其來指導某法域下個案，示明性不強。[10]同理，歐盟版權指令半開放式的模糊立法和法域的差異性也讓移植帶來困難。因此討論比較多的判斷標準在於國內《著作權法》第22條和美國版權法構建的合理使用原則。大部分學者、評論人認為適用國內著作權法時無法將直播行為落入合理使用，因此尋找美國版權法作為理論援引的突破口。筆者認為，單因國內司法裁判涉及到了美國標準即將其視為主要研究物件略為偏頗。英國作為世界第一部圖書版權法制定國家，其合理使用（“Fair Dealing”）原則的設計非常精巧，且2014年《1988年版權，外觀設計和專利法》（Copyright, Designs andPatents Act 1988）改革後新增的合理使用條款更適應了網路環境的著作權利用。同時，作為遊戲電競強國的韓國也對遊戲直播的版權利用生成了成熟的行業規範。這兩者的借鑒之處也許比美國合理使用的四要件更有可取之處。但為了讓內容更有對話性，本文在下文依舊針對美國的合理使用及其“轉換性”在遊戲直播上的應用進行論述。
對於第二項因素，本文將在最後一段對許可的可行性作粗淺的討論。
1.“轉換性使用”原則簡述
“轉換性使用”原則從美國合理使用的四要件中衍生出，該原則著重考量了四要件裡的（1）（4）兩項，指：當對原作品的使用並非為了單純地再現原作品本身的文學、藝術價值而是通過增加新的美學內容、視角、理念使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質，從而改變了其原先的功能或目的的，即屬於轉換性使用。這種轉換性使用，轉換程度越高，對版權作品的原有和潛在市場價值的影響就越小，就越有可能符合第四項要件。[11]同時，“轉換性使用”原則經歷了從內容上（創作上）的轉換擴張至功能上（目的上）的轉換的過程。下文將對這兩種轉換分別做分析。
2.遊戲直播不構成內容的轉換性使用
內容的轉換性使用原則源自美國最高院Campbell一案，該案確立了戲仿作品具有轉換性，可以構成合理使用的先例。舉兩個現實中的例子，以便理解內容上的轉換性使用原則。第一則是杜尚的《帶鬍鬚的蒙娜麗莎》（見下圖）。假使達芬奇先生在世，其對於“杜尚完全照搬其美術作品，僅僅在畫像上加兩撇鬍子”的行為也不能起訴著作權侵權，因為杜尚的行為可以構成轉換性使用。經過杜尚的藝術添加，原作品《蒙娜麗莎》的藝術價值和魅力發生了轉換，人們對該作品的欣賞重點不再是感歎達芬奇畫作的透視效果和微笑的神秘性，轉而關注到了畫像在男性角色中可以體現的另類風情。與其類似的包括：複製一整首詩歌，但進行極具藝術高度的評論；或者為創作針對某作品的諷刺作品而全部利用原作。這些都是常見的構成轉換用使用的情形。第二個例子是我國司法裁判上已出現的案例。電影《80後的獨立宣言》的海報上使用了上海美影廠享有著作權的“葫蘆娃”和“黑貓警長”形象，上海智慧財產權法院認為該使用行為構成轉換性使用。其主要原因是:“本案涉案作品在電影海報中的引用不是單純地展現原作品的藝術美感和功能，而是反映“80後”一代曾經經歷“葫蘆娃”、“黑貓警長”動畫片盛播的時代年齡特徵，屬於轉換性使用，而且並不影響涉案作品的正常使用，也沒有不合理地損害著作權人的合法利益，故構成合理使用。”
杜尚，《帶鬍鬚的蒙娜麗莎》，1964
由上述兩例可知：不同于改編作品的“原作品的藝術價值和功能在新作品中並沒有發生建設性的轉換，而是以另一種手法被展示和實現”，內容上的轉換性使用要求原作品對新作品在審美價值和功能上的貢獻極低，新作品的主要審美價值主要來自於新使用者對其的貢獻和創造。[12]在遊戲直播過程中，玩家、直播平臺對遊戲作品是否添加了有建設性的貢獻和覆蓋性審美是值得商榷的。直播中的遊戲畫面的確包含了玩家的操作行為、解說行為，這部分行為在理論上不排除有構成獨創性作品的可能性。
理論上，上述行為產生的作品可能是伴隨原作品的改編作品，也可能是極具建設性與創造性的構成轉換性使用的作品。就前者“改編作品”而言，其並不屬於的轉換性使用。有些專家認為遊戲玩家打遊戲的遊戲畫面構成演繹作品，根據玩家在其中的創造性高低這是有可能的。筆者絕不否認網遊直播行業的興盛離不開網遊主播和直播平臺的重要作用，但必須強調的是在網遊直播行業中網遊主播和直播平臺的重要作用並不能吞併或消滅網遊作品權利人的專有權利，演繹作品和轉換性使用是兩個概念。演繹作品不可避免的使用到原作品的獨創性表達，其在利用原作品時需要取得原作者的同意，但是轉換性使用是美國合理使用原則的一種，利用作品無需取得原作者同意。現在要討論的是是否構成轉換性使用的作品。這在理論上是可行的，但在現實的直播市場中幾乎不可能發生。通常情況下，遊戲解說主要是簡單的 “跳傘”、“開車”、“跑圈、快跟上”、“你們怎麼還在和SB嬉戲”…這些獨創性低的用詞，難以構成著作權上的口述作品。筆者在視頻網站上看了《絕地求生》（Playerunknown Battleground）五五開、小蒼、劉殺雞等主播的直播，基本上解說內容以講解遊戲操作和抒發遊戲心情為主。下圖截頻僅以五五開為例。
再對比杜尚對《蒙娜麗莎》、詩歌鑒賞人對詩歌本身、其他戲仿、評論性作品對原作品的評論性內容的“質”和“量”的類比，其藝術和審美高度達到了對原作幾乎顛覆性、覆蓋性的程度。而遊戲直播中的解說和放映電影的解說很類似，若某人直播整部電影並進行間歇性的評論，很難說對電影這個視聽作品構成了轉換性的使用。理論上，除非遊戲主播利用遊戲諷刺政治時事且其諷刺效果極具藝術欣賞性，或者在類似掃雷、圍棋的遊戲設置中用棋子畫了一幅“蒙娜麗莎”。目前來看，現實中的主流遊戲主播直播遊戲視頻時幾乎沒有這方面的應用。
3.遊戲直播不構成功能的轉換性使用
功能上的轉換性使用原則的建立主要源自兩個典型案例，“網頁搜索結果縮略圖展示”案和“穀歌數字圖書館”案。前者構成轉換性使用的理由是：“網頁圖片搜索服務雖然沒有對原有圖片增加新的內容改變原作，但是實現了一個與原有作品“完全不同”的功能…促進了網路資訊搜索…且沒有取代對原有資訊的需求”。後者在國內案件判決書中的理由是“被告對原告作品的片段化使用無法使得讀者完整地獲知作者思想感情，較難認定其屬於對原告作品的實質性使用。”[13] 類比分析這兩個案例的裁判理由，可以發現，在新的使用行為中實現了與原有作品“完全不同”的功能、讓受眾“無法完整獲得原作品作者的思想感情”是構成功能上轉換性使用的判斷要件。
針對遊戲直播行為，我們先從比較容易理解的第二點進行分析。對於第二點來說，遊戲直播一般不少於20分鐘的時長和完整內容很顯然可以讓參與直播觀眾完整得獲知表達背後的思想感情。對於第一點來說，直播也沒有表現出和原遊戲作品完全不同的功能（審美性）。觀看遊戲直播的用戶中有很大一部分就是為了觀看遊戲視頻的炫麗美感。若原遊戲製作粗糙，其直播能夠吸引的人數也會大大減少。對比穀歌縮略圖案件，縮略圖的審美價值高低其實並不影響最後搜索結果的準確性，這種功能差異性的跨度遠遠超過了遊戲審美性和遊戲可玩性之間的跨度。遊戲直播的確存在讓更多人“玩遊戲”的目的，但問題在於1）這裡一部分人“玩遊戲”目的不排斥另一部分人有“看遊戲”的目的；2）“玩遊戲”本身也蘊含“看遊戲”的行為，沒有一個電競遊戲玩家是閉著眼睛操作的。如果遊戲畫面粗製濫造，人物比例失調，樹不像樹，房不像房，說好的CG動畫炫技（Computer Graphics）卻成了5毛特效，這種拙劣的審美體驗會直接影響遊戲玩家的體驗。因此，“美感”是蘊含在“好玩”裡面的，想要達到好玩的目的離不開“美感”這一功能的加持，二者之間不存在功能上本質的轉換。
4.“轉換性使用”中遊戲市場替代的問題
4.1遊戲市場的定義
舉個例子，迪士尼動畫形象，按照上述邏輯，應推定其著作權的主要市場在售賣卡通動畫片。現在，一個新興市場將卡通形象印製在衣服上售賣。我們知道，服飾買賣市場和卡通動畫片是兩個完全不同的市場，華特-迪士尼當初在設計米老鼠時也沒有意識到自己要去賣衣服，並且服飾市場在銷售印有米老鼠形象的衣服的同時還乘機宣傳了迪士尼形象，促進了迪士尼動畫的大賣。所以由此得出的結論是：這種行為完全不侵權，迪士尼公司應當鼓勵才對。
此謬論的癥結在於：產品市場的定義被進行了不當限縮。為何遊戲的著作權審美價值只能從賣遊戲軟體、道具的市場中回收，而不能從一場由遊戲畫面構成的美輪美奐的直播中回收？本文在序言中介紹電子遊戲概念時已經講到，電子遊戲是代碼（Code）+畫面（Visualfeedback）+互動（Interaction withusers interface）的組合體。遊戲畫面、視頻是遊戲的核心要素，除了買賣遊戲軟體，將遊戲視頻、畫面做周邊、拍電影、做直播都是“遊戲市場”的題中應有之意。
4.2遊戲直播市場和遊戲電影市場的類比
有些學者已經提到遊戲可以有自己的衍生市場，比如遊戲改編的電影產業。此時的衍生市場應當向原市場索取授權，否則將不當利用原遊戲市場的版權。但按照前述反對者的邏輯，遊戲就是為了供給用戶娛樂、玩。既然玩家在電影中不能獲得互動式的體驗，這也就不會代替原有遊戲市場。顯然這個推論是站不住腳的。從這一歸謬中可以看出，若認可遊戲在改編的電影作品中應當分的一杯羹，那麼同理直播市場也沒有理由在沒有授權的情況下直接使用遊戲畫面。也有專家曾提及與電影作品相類比的不恰當性，其理由主要是“電子遊戲並非是供公眾單純依靠視聽覺進行被動欣賞的作品，而是高度依賴於每名用戶個性化並具有互動性的參與。” 筆者認為，該理由沒有注意到遊戲在著作權法上的司法定性。遊戲作品的確有互動性和參與性的成分，但通過國內外判例來看，法院並沒有因為遊戲的“互動性和參與性”而否定其構成著作權作品，法院甚至認可具有故事情節的部分遊戲可以構成類電影作品。[14]這恰恰說明司法實踐實際上承認了遊戲的審美價值。因此，對於同樣是著作權法下具有審美價值的作品客體，應給予同等地位的保護，而不應該在邏輯上區別對待。[15]
4.3遊戲製造商的回應
其次，從遊戲產業的現狀看，很多遊戲廠商將“直播”明確視為自己著作權下控制的市場。無論是通過合同手段（使用者協議）還是用技術手段（當被直播時檔即自動關閉），都採取了相應措施防止使用者公開傳播其畫面的行為。比如，暴雪公司就直接在用戶授權合約中禁止使用者製作和傳播演繹作品、商業目的利用遊戲作品等。[16]微軟公司用戶授權合約許可遊戲使用者使用和展示遊戲內容或基於該內容製作演繹作品，但是僅僅是“個人的、非獨占的、不可轉讓的”使用。[17]此外，本文開頭提到任天堂將Angry Joe在YouTube上對任天堂的遊戲解說視頻封禁事件。事件發酵後，遊戲《戰神》的製作人Cory Barlog對此事回應道，“任天堂對視頻分成收費的政策很不明智，但是得尊重他們，因為這是他們的內容。”[18]而國內，網易和騰訊遊戲事業部在用戶手冊中均列明類似“電競遊戲平臺個人網路直播的行為，必須要經過騰訊公司的授權”的申明。[19]所以，從實然的角度看，遊戲產業將直播市場作為自己商業市場的一部分已然成為行業慣例。
騰訊遊戲許可及服務協定
網頁遊戲使用者協議，注意最後一句
4.4限縮範圍下的市場替代可能性
《巫師系列3：狂獵》視頻解說截圖
綜上，除了理論層面，“直播市場”在實踐的層面已經充分被證明存在于遊戲商家的盈利版圖中。市場替代性問題是個偽命題，它產生的根源就是提問者先驗得預設了著作權人的遊戲市場僅僅只有買賣遊戲軟體這一塊內容。此外，退一萬步，假設現實中遊戲市場中還沒有誕生直播，現有的很多敘事性遊戲在經過播放後也會損害到原先遊戲市場的收益，產生一定的替代性作用。
總結而言，在轉換性使用這一原則的檢視中，遊戲直播即不能構成對原遊戲內容上的轉換，也不能構成對原遊戲功能上的轉換，且不會不當佔用本應屬於遊戲製造者的市場份額。綜上，遊戲直播行為並不能構成轉換性使用。
四、結語：行業間版權許可及有序發展經過上文對轉換性使用標準的檢視，已初步說明其不構成合理使用的理由。回到合理使用的出發點來看，除了促進文化傳播，讓直播行為產生的巨額利益反過來促使遊戲設計更為欣賞性、趣味性，規避維權的內在成本也是其考慮的因素之一。而在許可使用成本較低的情況下則會在政策上更少的偏向允許合理使用。遊戲直播中對於單個玩家直播行為的授權成本高昂，但對於大型直播平臺的整體授權是可以降低談判成本的。
此外，從直播的商業模式而言，遊戲畫面本身和遊戲主播對最終的收益都有貢獻，兩者缺一不可。[20]目前而言，遊戲直播市場的商業模式主要是通過內容輸出獲得流量，從而獲得廣告收益。這部分流量變現除了廣告外，還包括平臺會員充值、競價排名、垂直電商等。此外，觀眾對主播的打賞在分成後也是平臺的一部分收入來源。[21]
小蒼遊戲直播中植入的硬廣
誠然，直播帶來的所有收入並不應全部歸屬於遊戲製作者，畢竟，遊戲玩家對視頻成果的最終展現付出了自己的智慧結晶，直播平臺也在宣傳、頻寬、視頻工具等方面做出了擴大公共接觸面的貢獻。現實當中，可以採取遊戲玩家和遊戲製作者協定共用分成的模式，按比例來分配收益，而比例可以讓自由市場去調解；直播平臺和遊戲開發商之間也可以用交叉許可的方式利用、推廣遊戲作品，甚至遊戲開發商拿自己手中的“版權牌”與直播平臺手中的“推廣牌”相互置換也未嘗不可。在激烈的初期競爭後，市場會讓動態博弈的各方形成相對穩定的抗衡狀態，從而讓遊戲直播行業在有章可循的狀態下良性發展。如果僅僅因為一個最終畫面中可能存在玩家、平臺的的貢獻而直接否定這個成果的基礎——遊戲本身的話，是極為不公平也是荒謬的。
（本文僅代表作者個人觀點）
注 釋：
[4]《Riot總裁談Faker被侵權：堅決制裁直播侵權行為》，來源，http://lol.duowan.com/1503/289223607452.html；最後存取時間：2017年11月24日
[5]（2015）粵知法著民初字第16號
[7]《智慧財產權法的經濟結構》，威廉-蘭德斯；理查-波斯曼，北京大學出版社，p137-p148
[8]《智慧財產權法的經濟結構》，威廉-蘭德斯；理查-波斯曼，北京大學出版社，p139
[9]《伯恩公約》第9條第（2）款, 《與貿易有關的智慧財產權協定》（Trips條款）第13條, 《WIPO版權條約》第10條
[10]事實上，國際條約必須規定得模糊、籠統，且僅規定最低標準，否則無法統一各成員國立法。
[11]《電子遊戲直播的著作權問題研究》王遷 http://www.tisi.org/Article/lists/id/4539.html；最後存取時間：2017年11月24日
[12]《智慧財產權法教程》（第五版），中國人民大學出版社，王遷，p221
[13]王莘訴穀歌、北京穀翔侵犯著作權糾紛北京市第一中級人民法院，來源: http://bjgy.chinacourt.org/paper/detail/2013/10/id/1230596.shtml最後存取時間：2017年11月24日
[14]美國案例：Stern Electronics, Inc. v. Kaufman, 669 F. 2d 852 - Court ofAppeals, 2nd Circuit 1982；中國案例：（2016）滬73民終190號
[15] 有學者在文章中提及，“如果在直播時未能遮罩其中的音樂，至少不構成對音樂的轉換性使用，因為在遊戲直播中對音樂的傳播，與在其他情況下對音樂的傳播並無區別，都導致受眾可以欣賞音樂本身的美感，因此可以起到替代原作品的作用。”因此，若遊戲中構成著作權作品的部分是不會落入合理使用的，那麼已經整體被認定為類電影作品的遊戲在此種情況下也不會落入合理使用。
[19]《網路遊戲直播的著作權問題研究》，祝建軍，《智慧財產權》 , 2017 (1) :25-31。
[21]鬥魚TV、戰旗等直播平臺如何盈利？知乎，https://www.zhihu.com/question/26115880；最後存取時間：2017年11月24日
圖片來源 | 網路
從著作權法送審稿三來看，則構成該送審稿中第十條第（六）項“播放權”所指的行為；從歐盟的版權指令（InforsocDirective）來看，構成第三條“向公眾傳播” 的行為（Right of communication to the public of works）。因此，在現行國內法框架下，本文認為直播行為所涉及的著作權利屬於現行法框架下的“其他權利”，雖然這一權利看似表意含糊但不失為權宜之計。至此，初步可以得出結論：在確定“作品（權利基礎）+未經許可行使著作權專有權”兩個前提下，專業網遊直播平臺的行為已經構成著作權侵權。
接下來需要討論的是該侵權行為是否能夠落入“合理使用”的範圍，是否能在侵權的基礎上找到一條免責之路。
三、遊戲直播在“合理使用”規則下的檢視“合理使用”在著作權法中是一個非常複雜的問題。[6]其設計的主要原因在於平衡版權的壟斷性對文化傳播帶來的限制。這種限制有外部性和內部性兩方面。對於外部性而言，壟斷性會妨礙社會整體的文化流通、再創造；對於內部性而言，壟斷本身增加的交易和維權成本有時並不能抵消盜版帶來的宣傳收益。[7]在這種情況下設置“合理使用”機制，一方面，讓公眾得以在“特殊目的”（教育、公益、文化遺產、公眾知情權等）下使用素材而不受著限制；另一方面，考慮到給予“個人許可的談判成本相對於收益而言非常高昂”[8]不利於作品本身的傳播，從而容忍了這種未經許可而使用的行為。這兩個考慮因素在遊戲直播問題中應當結合起來考慮。
對於第一項因素，世界範圍內比較成體系的判斷標準有國際條約[9]中的“三步檢測法”（Three-step-text），歐盟版權指令（InfoSoc Directive）第五條和各國國內立法。筆者看來，“三步檢測法”雖說是《伯恩公約》各成員國必須遵守的“聖經式”條款，但其規定模糊、籠統，亦只是成員國必須遵守的最低門檻，因此用其來指導某法域下個案，示明性不強。[10]同理，歐盟版權指令半開放式的模糊立法和法域的差異性也讓移植帶來困難。因此討論比較多的判斷標準在於國內《著作權法》第22條和美國版權法構建的合理使用原則。大部分學者、評論人認為適用國內著作權法時無法將直播行為落入合理使用，因此尋找美國版權法作為理論援引的突破口。筆者認為，單因國內司法裁判涉及到了美國標準即將其視為主要研究物件略為偏頗。英國作為世界第一部圖書版權法制定國家，其合理使用（“Fair Dealing”）原則的設計非常精巧，且2014年《1988年版權，外觀設計和專利法》（Copyright, Designs andPatents Act 1988）改革後新增的合理使用條款更適應了網路環境的著作權利用。同時，作為遊戲電競強國的韓國也對遊戲直播的版權利用生成了成熟的行業規範。這兩者的借鑒之處也許比美國合理使用的四要件更有可取之處。但為了讓內容更有對話性，本文在下文依舊針對美國的合理使用及其“轉換性”在遊戲直播上的應用進行論述。
對於第二項因素，本文將在最後一段對許可的可行性作粗淺的討論。
1.“轉換性使用”原則簡述
“轉換性使用”原則從美國合理使用的四要件中衍生出，該原則著重考量了四要件裡的（1）（4）兩項，指：當對原作品的使用並非為了單純地再現原作品本身的文學、藝術價值而是通過增加新的美學內容、視角、理念使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質，從而改變了其原先的功能或目的的，即屬於轉換性使用。這種轉換性使用，轉換程度越高，對版權作品的原有和潛在市場價值的影響就越小，就越有可能符合第四項要件。[11]同時，“轉換性使用”原則經歷了從內容上（創作上）的轉換擴張至功能上（目的上）的轉換的過程。下文將對這兩種轉換分別做分析。
2.遊戲直播不構成內容的轉換性使用
內容的轉換性使用原則源自美國最高院Campbell一案，該案確立了戲仿作品具有轉換性，可以構成合理使用的先例。舉兩個現實中的例子，以便理解內容上的轉換性使用原則。第一則是杜尚的《帶鬍鬚的蒙娜麗莎》（見下圖）。假使達芬奇先生在世，其對於“杜尚完全照搬其美術作品，僅僅在畫像上加兩撇鬍子”的行為也不能起訴著作權侵權，因為杜尚的行為可以構成轉換性使用。經過杜尚的藝術添加，原作品《蒙娜麗莎》的藝術價值和魅力發生了轉換，人們對該作品的欣賞重點不再是感歎達芬奇畫作的透視效果和微笑的神秘性，轉而關注到了畫像在男性角色中可以體現的另類風情。與其類似的包括：複製一整首詩歌，但進行極具藝術高度的評論；或者為創作針對某作品的諷刺作品而全部利用原作。這些都是常見的構成轉換用使用的情形。第二個例子是我國司法裁判上已出現的案例。電影《80後的獨立宣言》的海報上使用了上海美影廠享有著作權的“葫蘆娃”和“黑貓警長”形象，上海智慧財產權法院認為該使用行為構成轉換性使用。其主要原因是:“本案涉案作品在電影海報中的引用不是單純地展現原作品的藝術美感和功能，而是反映“80後”一代曾經經歷“葫蘆娃”、“黑貓警長”動畫片盛播的時代年齡特徵，屬於轉換性使用，而且並不影響涉案作品的正常使用，也沒有不合理地損害著作權人的合法利益，故構成合理使用。”
杜尚，《帶鬍鬚的蒙娜麗莎》，1964
由上述兩例可知：不同于改編作品的“原作品的藝術價值和功能在新作品中並沒有發生建設性的轉換，而是以另一種手法被展示和實現”，內容上的轉換性使用要求原作品對新作品在審美價值和功能上的貢獻極低，新作品的主要審美價值主要來自於新使用者對其的貢獻和創造。[12]在遊戲直播過程中，玩家、直播平臺對遊戲作品是否添加了有建設性的貢獻和覆蓋性審美是值得商榷的。直播中的遊戲畫面的確包含了玩家的操作行為、解說行為，這部分行為在理論上不排除有構成獨創性作品的可能性。
理論上，上述行為產生的作品可能是伴隨原作品的改編作品，也可能是極具建設性與創造性的構成轉換性使用的作品。就前者“改編作品”而言，其並不屬於的轉換性使用。有些專家認為遊戲玩家打遊戲的遊戲畫面構成演繹作品，根據玩家在其中的創造性高低這是有可能的。筆者絕不否認網遊直播行業的興盛離不開網遊主播和直播平臺的重要作用，但必須強調的是在網遊直播行業中網遊主播和直播平臺的重要作用並不能吞併或消滅網遊作品權利人的專有權利，演繹作品和轉換性使用是兩個概念。演繹作品不可避免的使用到原作品的獨創性表達，其在利用原作品時需要取得原作者的同意，但是轉換性使用是美國合理使用原則的一種，利用作品無需取得原作者同意。現在要討論的是是否構成轉換性使用的作品。這在理論上是可行的，但在現實的直播市場中幾乎不可能發生。通常情況下，遊戲解說主要是簡單的 “跳傘”、“開車”、“跑圈、快跟上”、“你們怎麼還在和SB嬉戲”…這些獨創性低的用詞，難以構成著作權上的口述作品。筆者在視頻網站上看了《絕地求生》（Playerunknown Battleground）五五開、小蒼、劉殺雞等主播的直播，基本上解說內容以講解遊戲操作和抒發遊戲心情為主。下圖截頻僅以五五開為例。
再對比杜尚對《蒙娜麗莎》、詩歌鑒賞人對詩歌本身、其他戲仿、評論性作品對原作品的評論性內容的“質”和“量”的類比，其藝術和審美高度達到了對原作幾乎顛覆性、覆蓋性的程度。而遊戲直播中的解說和放映電影的解說很類似，若某人直播整部電影並進行間歇性的評論，很難說對電影這個視聽作品構成了轉換性的使用。理論上，除非遊戲主播利用遊戲諷刺政治時事且其諷刺效果極具藝術欣賞性，或者在類似掃雷、圍棋的遊戲設置中用棋子畫了一幅“蒙娜麗莎”。目前來看，現實中的主流遊戲主播直播遊戲視頻時幾乎沒有這方面的應用。
3.遊戲直播不構成功能的轉換性使用
功能上的轉換性使用原則的建立主要源自兩個典型案例，“網頁搜索結果縮略圖展示”案和“穀歌數字圖書館”案。前者構成轉換性使用的理由是：“網頁圖片搜索服務雖然沒有對原有圖片增加新的內容改變原作，但是實現了一個與原有作品“完全不同”的功能…促進了網路資訊搜索…且沒有取代對原有資訊的需求”。後者在國內案件判決書中的理由是“被告對原告作品的片段化使用無法使得讀者完整地獲知作者思想感情，較難認定其屬於對原告作品的實質性使用。”[13] 類比分析這兩個案例的裁判理由，可以發現，在新的使用行為中實現了與原有作品“完全不同”的功能、讓受眾“無法完整獲得原作品作者的思想感情”是構成功能上轉換性使用的判斷要件。
針對遊戲直播行為，我們先從比較容易理解的第二點進行分析。對於第二點來說，遊戲直播一般不少於20分鐘的時長和完整內容很顯然可以讓參與直播觀眾完整得獲知表達背後的思想感情。對於第一點來說，直播也沒有表現出和原遊戲作品完全不同的功能（審美性）。觀看遊戲直播的用戶中有很大一部分就是為了觀看遊戲視頻的炫麗美感。若原遊戲製作粗糙，其直播能夠吸引的人數也會大大減少。對比穀歌縮略圖案件，縮略圖的審美價值高低其實並不影響最後搜索結果的準確性，這種功能差異性的跨度遠遠超過了遊戲審美性和遊戲可玩性之間的跨度。遊戲直播的確存在讓更多人“玩遊戲”的目的，但問題在於1）這裡一部分人“玩遊戲”目的不排斥另一部分人有“看遊戲”的目的；2）“玩遊戲”本身也蘊含“看遊戲”的行為，沒有一個電競遊戲玩家是閉著眼睛操作的。如果遊戲畫面粗製濫造，人物比例失調，樹不像樹，房不像房，說好的CG動畫炫技（Computer Graphics）卻成了5毛特效，這種拙劣的審美體驗會直接影響遊戲玩家的體驗。因此，“美感”是蘊含在“好玩”裡面的，想要達到好玩的目的離不開“美感”這一功能的加持，二者之間不存在功能上本質的轉換。
4.“轉換性使用”中遊戲市場替代的問題
4.1遊戲市場的定義
舉個例子，迪士尼動畫形象，按照上述邏輯，應推定其著作權的主要市場在售賣卡通動畫片。現在，一個新興市場將卡通形象印製在衣服上售賣。我們知道，服飾買賣市場和卡通動畫片是兩個完全不同的市場，華特-迪士尼當初在設計米老鼠時也沒有意識到自己要去賣衣服，並且服飾市場在銷售印有米老鼠形象的衣服的同時還乘機宣傳了迪士尼形象，促進了迪士尼動畫的大賣。所以由此得出的結論是：這種行為完全不侵權，迪士尼公司應當鼓勵才對。
此謬論的癥結在於：產品市場的定義被進行了不當限縮。為何遊戲的著作權審美價值只能從賣遊戲軟體、道具的市場中回收，而不能從一場由遊戲畫面構成的美輪美奐的直播中回收？本文在序言中介紹電子遊戲概念時已經講到，電子遊戲是代碼（Code）+畫面（Visualfeedback）+互動（Interaction withusers interface）的組合體。遊戲畫面、視頻是遊戲的核心要素，除了買賣遊戲軟體，將遊戲視頻、畫面做周邊、拍電影、做直播都是“遊戲市場”的題中應有之意。
4.2遊戲直播市場和遊戲電影市場的類比
有些學者已經提到遊戲可以有自己的衍生市場，比如遊戲改編的電影產業。此時的衍生市場應當向原市場索取授權，否則將不當利用原遊戲市場的版權。但按照前述反對者的邏輯，遊戲就是為了供給用戶娛樂、玩。既然玩家在電影中不能獲得互動式的體驗，這也就不會代替原有遊戲市場。顯然這個推論是站不住腳的。從這一歸謬中可以看出，若認可遊戲在改編的電影作品中應當分的一杯羹，那麼同理直播市場也沒有理由在沒有授權的情況下直接使用遊戲畫面。也有專家曾提及與電影作品相類比的不恰當性，其理由主要是“電子遊戲並非是供公眾單純依靠視聽覺進行被動欣賞的作品，而是高度依賴於每名用戶個性化並具有互動性的參與。” 筆者認為，該理由沒有注意到遊戲在著作權法上的司法定性。遊戲作品的確有互動性和參與性的成分，但通過國內外判例來看，法院並沒有因為遊戲的“互動性和參與性”而否定其構成著作權作品，法院甚至認可具有故事情節的部分遊戲可以構成類電影作品。[14]這恰恰說明司法實踐實際上承認了遊戲的審美價值。因此，對於同樣是著作權法下具有審美價值的作品客體，應給予同等地位的保護，而不應該在邏輯上區別對待。[15]
4.3遊戲製造商的回應
其次，從遊戲產業的現狀看，很多遊戲廠商將“直播”明確視為自己著作權下控制的市場。無論是通過合同手段（使用者協議）還是用技術手段（當被直播時檔即自動關閉），都採取了相應措施防止使用者公開傳播其畫面的行為。比如，暴雪公司就直接在用戶授權合約中禁止使用者製作和傳播演繹作品、商業目的利用遊戲作品等。[16]微軟公司用戶授權合約許可遊戲使用者使用和展示遊戲內容或基於該內容製作演繹作品，但是僅僅是“個人的、非獨占的、不可轉讓的”使用。[17]此外，本文開頭提到任天堂將Angry Joe在YouTube上對任天堂的遊戲解說視頻封禁事件。事件發酵後，遊戲《戰神》的製作人Cory Barlog對此事回應道，“任天堂對視頻分成收費的政策很不明智，但是得尊重他們，因為這是他們的內容。”[18]而國內，網易和騰訊遊戲事業部在用戶手冊中均列明類似“電競遊戲平臺個人網路直播的行為，必須要經過騰訊公司的授權”的申明。[19]所以，從實然的角度看，遊戲產業將直播市場作為自己商業市場的一部分已然成為行業慣例。
騰訊遊戲許可及服務協定
網頁遊戲使用者協議，注意最後一句
4.4限縮範圍下的市場替代可能性
《巫師系列3：狂獵》視頻解說截圖
綜上，除了理論層面，“直播市場”在實踐的層面已經充分被證明存在于遊戲商家的盈利版圖中。市場替代性問題是個偽命題，它產生的根源就是提問者先驗得預設了著作權人的遊戲市場僅僅只有買賣遊戲軟體這一塊內容。此外，退一萬步，假設現實中遊戲市場中還沒有誕生直播，現有的很多敘事性遊戲在經過播放後也會損害到原先遊戲市場的收益，產生一定的替代性作用。
總結而言，在轉換性使用這一原則的檢視中，遊戲直播即不能構成對原遊戲內容上的轉換，也不能構成對原遊戲功能上的轉換，且不會不當佔用本應屬於遊戲製造者的市場份額。綜上，遊戲直播行為並不能構成轉換性使用。
四、結語：行業間版權許可及有序發展經過上文對轉換性使用標準的檢視，已初步說明其不構成合理使用的理由。回到合理使用的出發點來看，除了促進文化傳播，讓直播行為產生的巨額利益反過來促使遊戲設計更為欣賞性、趣味性，規避維權的內在成本也是其考慮的因素之一。而在許可使用成本較低的情況下則會在政策上更少的偏向允許合理使用。遊戲直播中對於單個玩家直播行為的授權成本高昂，但對於大型直播平臺的整體授權是可以降低談判成本的。
此外，從直播的商業模式而言，遊戲畫面本身和遊戲主播對最終的收益都有貢獻，兩者缺一不可。[20]目前而言，遊戲直播市場的商業模式主要是通過內容輸出獲得流量，從而獲得廣告收益。這部分流量變現除了廣告外，還包括平臺會員充值、競價排名、垂直電商等。此外，觀眾對主播的打賞在分成後也是平臺的一部分收入來源。[21]
小蒼遊戲直播中植入的硬廣
誠然，直播帶來的所有收入並不應全部歸屬於遊戲製作者，畢竟，遊戲玩家對視頻成果的最終展現付出了自己的智慧結晶，直播平臺也在宣傳、頻寬、視頻工具等方面做出了擴大公共接觸面的貢獻。現實當中，可以採取遊戲玩家和遊戲製作者協定共用分成的模式，按比例來分配收益，而比例可以讓自由市場去調解；直播平臺和遊戲開發商之間也可以用交叉許可的方式利用、推廣遊戲作品，甚至遊戲開發商拿自己手中的“版權牌”與直播平臺手中的“推廣牌”相互置換也未嘗不可。在激烈的初期競爭後，市場會讓動態博弈的各方形成相對穩定的抗衡狀態，從而讓遊戲直播行業在有章可循的狀態下良性發展。如果僅僅因為一個最終畫面中可能存在玩家、平臺的的貢獻而直接否定這個成果的基礎——遊戲本身的話，是極為不公平也是荒謬的。
（本文僅代表作者個人觀點）
注 釋：
[4]《Riot總裁談Faker被侵權：堅決制裁直播侵權行為》，來源，http://lol.duowan.com/1503/289223607452.html；最後存取時間：2017年11月24日
[5]（2015）粵知法著民初字第16號
[7]《智慧財產權法的經濟結構》，威廉-蘭德斯；理查-波斯曼，北京大學出版社，p137-p148
[8]《智慧財產權法的經濟結構》，威廉-蘭德斯；理查-波斯曼，北京大學出版社，p139
[9]《伯恩公約》第9條第（2）款, 《與貿易有關的智慧財產權協定》（Trips條款）第13條, 《WIPO版權條約》第10條
[10]事實上，國際條約必須規定得模糊、籠統，且僅規定最低標準，否則無法統一各成員國立法。
[11]《電子遊戲直播的著作權問題研究》王遷 http://www.tisi.org/Article/lists/id/4539.html；最後存取時間：2017年11月24日
[12]《智慧財產權法教程》（第五版），中國人民大學出版社，王遷，p221
[13]王莘訴穀歌、北京穀翔侵犯著作權糾紛北京市第一中級人民法院，來源: http://bjgy.chinacourt.org/paper/detail/2013/10/id/1230596.shtml最後存取時間：2017年11月24日
[14]美國案例：Stern Electronics, Inc. v. Kaufman, 669 F. 2d 852 - Court ofAppeals, 2nd Circuit 1982；中國案例：（2016）滬73民終190號
[15] 有學者在文章中提及，“如果在直播時未能遮罩其中的音樂，至少不構成對音樂的轉換性使用，因為在遊戲直播中對音樂的傳播，與在其他情況下對音樂的傳播並無區別，都導致受眾可以欣賞音樂本身的美感，因此可以起到替代原作品的作用。”因此，若遊戲中構成著作權作品的部分是不會落入合理使用的，那麼已經整體被認定為類電影作品的遊戲在此種情況下也不會落入合理使用。
[19]《網路遊戲直播的著作權問題研究》，祝建軍，《智慧財產權》 , 2017 (1) :25-31。
[21]鬥魚TV、戰旗等直播平臺如何盈利？知乎，https://www.zhihu.com/question/26115880；最後存取時間：2017年11月24日
圖片來源 | 網路