1、未來是AI雲端的資料競爭時代
“兵無常勢， 水無常形”， 今年11月4日， 我國《反不正當競爭法》歷時24年後首次修訂， 專設“互聯網專條”用以規制互聯網行業競爭生態， 但此時， 互聯網行業的競爭形態已由產品服務競爭、平臺生態競爭發展到資料競爭階段。
進入“互聯網+”與“人工智慧”時代， 隨著算力與演算法的突破， 人工智慧在多次往復突破後， 終於迎來新機， 我們看到， 微軟小冰可以寫詩， 騰訊的DreamWriter在奧運會期間寫了800篇新聞報導， 今日頭條的AI演算法實現了千人千面的推薦， AlphaGo、騰訊絕藝等實現了人工智慧在單一領域的人類超越，
未來的競爭， 將是在雲端之上， 依賴大數據的AI競爭。
2、資料競爭問題在全球引發爭議
在美國加州的Computer History Museum陳列著世界上第一台採用了人工智慧學的移動機器人Shakey， 意為搖搖晃晃的機器人， 其在1966年到1972年間由Stanford Research Institute研製， 體積龐大， 但運算速度緩慢， 需要數小時的時間來分析環境並規劃行動路徑。 但是， 未來或許， 機器人總動員中的Wall•E， 《西部世界》中的“高科技成人樂園”會在不遠的將來出現。 借用當今流行的一句話， “我們只知未來將至， 卻不知未來已來”，
當前， BAT與華為、京東、今日頭條、搜狗等國內企業以及Alphabet、微軟、Facebook等全球科技巨頭均傾全力押注人工智慧技術， 甚至百度提出了“All in AI”的戰略， 資料作為AI時代的新石油， 誰掌控了數據， 誰就掌控了競爭格局， 其重要性不言而喻。 自新世紀以來， 在全球範圍內， 有關資料的爭議與案件頻發， 遍及民事、行政與刑事各個領域， 甚至從反不正當競爭領域到延伸到了反壟斷領域。
在國內， 從2008年開始， 大眾點評訴愛幫網系列案件最早涉及“資料競爭”的問題， 大眾點評指責愛幫網大量複製其網站內容， 主要是商戶介紹與使用者點評內容資訊。 大眾點評不惜先後在京滬兩地以著作權侵權、不正當競爭等為訴由起訴，
而在國外， 有關資料競爭的爭議已經延伸至反壟斷領域。 2017年6月， 資料分析公司hiQ向加州北部法院提起訴訟， 主張Linkedin擁有市場支配地位， 推動法院於8月份發出臨時禁令， 要求Linkedin在24小時內容移除引人妨礙hiQ獲取其公開資料的技術障礙， 目前此案並未審結。 在此之前， 2016年在評估批准微軟公司收以260億美元收購LinkedIn的交易時， 歐盟委員會重點關注領英的資料價值以及對手網站是否可以複製這些資料等問題。
3、保護與資料流程動存在先天衝突
資料本身是一個複雜、模糊與開放的概念， 此文無意對其進行清晰界定， 其實， 資料大體與作為智慧財產權客體的知識產品具有相似特性。 物理上的無形性與可傳輸性， 經濟學上的非競爭性與非排他性， 這些特性使得資料同多數知識產品一樣，
事實上， 基於商業競爭的考慮， 具有資料優勢的平臺傾向於將“資料”資源作為競爭優勢在自有體系與合作夥伴之間流動， 有學者認為這可能會產生資料拒絕交易和歧視對待的問題， 但於競爭政策的視角去討論可能更加複雜。 不管是因為， 基於既有的若干判例， 如新浪訴脈脈案與大眾點評訴百度案， 法院明確承認， 資料平臺對於平臺內的資訊具有一定的控制權， 即使在現階段是否賦予其“勞動成果權”還存有一些爭議。 還是因為， 互聯網與資料反壟斷問題本身就是一個在現階段很難明確， 並需要謹慎對待與慎言的問題。
北京智慧財產權法院張玲玲法官在新浪訴脈脈案提出了資料流程動與使用的三重授權原則， 也即平臺之間的資料流程動（Open API模式）需通過“使用者同意+平臺同意+使用者同意”的模式，較為周延的平衡了用戶與平臺利益保護以及資料流程動的關係。事實上，因為平臺資料多涉及使用者隱私、資料安全、消費者利益以及平臺利益等問題，資料平臺方可以通過平臺協定、robots協定、API限制以及技術保護措施等手段控制、限制資料合作與資料保護的範圍與方式。資料抓取方如未獲授權，則必然動輒得咎，除了行政與民事風險，甚至面臨刑事風險。
4、競爭關鍵在於公共領域的研究
當前資料爭議的核心在於，我們是否要為資料賦權？以及，我們需要什麼樣的“資料權”？在此問題討論前，我們借用Jessica litman教授在在論述版權法制度的經典表述，私以為，“公共領域才真正是“資料權”法的前提和基礎，離開了公共領域，人類根本無法容忍“資料權”制度的存在。”那麼，我們討論資料賦權以及“資料權”範疇設定的關鍵就變為，“資料權”的公共領域是什麼？我們反其道而行之，可以打開通往“資料權”制度的一扇“後窗”，借此窺探“資料權”的邊界，以有效平衡使用者、資料平臺、資料使用方以及其他參與方與社會利益的關係，並基於用戶權利、公共利益與競爭政策的協調為資料定章立規。
當前，歐美等國家與地區均在探索建立資料產權與流動規則。基於用戶權利考慮，隱私權利、使用者遺忘權、資料可攜權、資料安全等在國內外立法實踐中均有討論，並已分別在GDPR（General Data Protection Regulation，歐盟通用資料保護條例）、《網路安全法》《民法總則》等國內外立法中有所體現。
基於公共利益考慮，我們認為政府公共資料、自然氣象資料、醫療資料等關係國計民生福利的資料在產權設定與流動使用應更多考慮社會福利與公民福祉。而基於競爭政策考慮，為了防範市場失靈，除了在反不正當競爭領域的司法探索外，我國應重點研究建立“資料權”的限制與例外制度，當然，我們首先要考慮資料是否可以成為市場力量的來源？不同資料類型、不同產業領域，以及不同競爭主體間的特定行為是否在競爭減損方面有所區別，以及此類競爭減損與效率促進之間如何平衡，以及如何救濟。至於在資料經濟驅動下的網路效應評估、相關市場界定、市場支配力衡量，甚至於反壟斷理論更新等問題，研究工作任重而道遠。
此外，近期關注兩個問題，其實與“資料權”公共領域問題的研究關係密切。
其一，“資料權”設定的有效路徑是什麼？我國《民法總則》徵求意見稿的最初文本將“資料資訊”一體納入“智慧財產權”進行保護，後遭多數專家反對，最終全國人大將資料資訊與虛擬財產單列進行財產概括性保護，這是我國立法在“資料權”設定方面的謹慎嘗試，也反應了資料與智慧財產權的複雜關係。其實，智慧財產權在諸多學術著作中被表述為“資訊產權”。
而從域外經驗來看，早在1992年，歐盟委員會通過《資料庫指令草案（Commission Proposal for a Council Directive on the Legal）》確立了資料庫權（database right）。資料庫權衍生於版權體系，以保護實質投資為目的，賦予資料庫控制者對抗它人對資料庫內容提取的排他權利，並存在著若干平衡性安排，如對合法利用人的非實質性部分的提取或再利用行為進行限制性排除，並規定了若干“法定許可”，雖存爭議，但仍可為借鑒之有益經驗。私以為，借鑒“資料庫權”模式可以解決多數的與“資料權”相關的財產性權益爭議。
其二，使用者同意與平臺協議的關係，也即在未經資料平臺方同意，甚至是平臺協定反對的情況下，協力廠商僅獲用戶授權，能否大批量、自動化抓取使用者已在資料平臺方發佈的資料內容。
此問題的討論並未結束，才是剛剛開始。
也即平臺之間的資料流程動（Open API模式）需通過“使用者同意+平臺同意+使用者同意”的模式，較為周延的平衡了用戶與平臺利益保護以及資料流程動的關係。事實上，因為平臺資料多涉及使用者隱私、資料安全、消費者利益以及平臺利益等問題，資料平臺方可以通過平臺協定、robots協定、API限制以及技術保護措施等手段控制、限制資料合作與資料保護的範圍與方式。資料抓取方如未獲授權，則必然動輒得咎，除了行政與民事風險，甚至面臨刑事風險。4、競爭關鍵在於公共領域的研究
當前資料爭議的核心在於，我們是否要為資料賦權？以及，我們需要什麼樣的“資料權”？在此問題討論前，我們借用Jessica litman教授在在論述版權法制度的經典表述，私以為，“公共領域才真正是“資料權”法的前提和基礎，離開了公共領域，人類根本無法容忍“資料權”制度的存在。”那麼，我們討論資料賦權以及“資料權”範疇設定的關鍵就變為，“資料權”的公共領域是什麼？我們反其道而行之，可以打開通往“資料權”制度的一扇“後窗”，借此窺探“資料權”的邊界，以有效平衡使用者、資料平臺、資料使用方以及其他參與方與社會利益的關係，並基於用戶權利、公共利益與競爭政策的協調為資料定章立規。
當前，歐美等國家與地區均在探索建立資料產權與流動規則。基於用戶權利考慮，隱私權利、使用者遺忘權、資料可攜權、資料安全等在國內外立法實踐中均有討論，並已分別在GDPR（General Data Protection Regulation，歐盟通用資料保護條例）、《網路安全法》《民法總則》等國內外立法中有所體現。
基於公共利益考慮，我們認為政府公共資料、自然氣象資料、醫療資料等關係國計民生福利的資料在產權設定與流動使用應更多考慮社會福利與公民福祉。而基於競爭政策考慮，為了防範市場失靈，除了在反不正當競爭領域的司法探索外，我國應重點研究建立“資料權”的限制與例外制度，當然，我們首先要考慮資料是否可以成為市場力量的來源？不同資料類型、不同產業領域，以及不同競爭主體間的特定行為是否在競爭減損方面有所區別，以及此類競爭減損與效率促進之間如何平衡，以及如何救濟。至於在資料經濟驅動下的網路效應評估、相關市場界定、市場支配力衡量，甚至於反壟斷理論更新等問題，研究工作任重而道遠。
此外，近期關注兩個問題，其實與“資料權”公共領域問題的研究關係密切。
其一，“資料權”設定的有效路徑是什麼？我國《民法總則》徵求意見稿的最初文本將“資料資訊”一體納入“智慧財產權”進行保護，後遭多數專家反對，最終全國人大將資料資訊與虛擬財產單列進行財產概括性保護，這是我國立法在“資料權”設定方面的謹慎嘗試，也反應了資料與智慧財產權的複雜關係。其實，智慧財產權在諸多學術著作中被表述為“資訊產權”。
而從域外經驗來看，早在1992年，歐盟委員會通過《資料庫指令草案（Commission Proposal for a Council Directive on the Legal）》確立了資料庫權（database right）。資料庫權衍生於版權體系，以保護實質投資為目的，賦予資料庫控制者對抗它人對資料庫內容提取的排他權利，並存在著若干平衡性安排，如對合法利用人的非實質性部分的提取或再利用行為進行限制性排除，並規定了若干“法定許可”，雖存爭議，但仍可為借鑒之有益經驗。私以為，借鑒“資料庫權”模式可以解決多數的與“資料權”相關的財產性權益爭議。
其二，使用者同意與平臺協議的關係，也即在未經資料平臺方同意，甚至是平臺協定反對的情況下，協力廠商僅獲用戶授權，能否大批量、自動化抓取使用者已在資料平臺方發佈的資料內容。
此問題的討論並未結束，才是剛剛開始。