杭州中院可以隨意拒絕党琳山證人出庭申請嗎？

文 | 百里溪

探討這一問題緣于杭州市藍色錢江社區保姆放火案。

據報導， 2017年6月22日5時07分，杭州藍色錢江社區朱某某家發生火災，造成4人死亡。公安機關發現莫煥晶為作案嫌疑人，莫煥晶交代了其使用打火機點燃客廳內物品實施放火的犯罪事實。

同年8月21日，杭州市檢察院提起公訴指控：

被告人莫煥晶長期沉迷賭博，在被害人朱某某家中從事保姆工作期間，多次竊取朱某某家中貴重物品進行典當、抵押，或以買房為由向朱某某借款，所得款項均被其用於賭博並揮霍一空。

6月22日淩晨5時許，莫煥晶用打火機點燃書本製造火災，

導致朱某某和三名子女死亡，並造成被害人房屋和鄰近房屋損失257萬餘元。

另據報導，莫煥晶聘請党琳山律師擔任辯護人。

9月4日，党琳山曾向主審法官提交了3份申請：《關於對莫煥晶進行司法精神鑒定的申請》、《通知證人出庭作證的申請》和《提請收集、調取證據的申請》。

直到11月2日的庭前會議時，黨琳山稱他被告知3份申請全都不予准許，法官認為沒必要。

被害人家屬林生斌也曾多次向杭州市公安消防局申請出具火災事故調查報告，但該局以“該案件定性為刑事案件，已經移交刑偵部門繼續調查，消防部門僅在案件現場提供相應技術支援，未製作火災事故調查報告”為由，拒絕了他的申請。

2017年12月21日上午9點，該案在杭州中院開庭審理。黨琳山提出了管轄異議，被杭州中院依法駁回，以退場方式表示抗議。

林生斌也對庭審發表看法：不認可黨琳山的退庭行為，希望能儘快開庭；質疑杭州中級法院準備不足，出現了如此意外情況；旁聽家屬申請了40個名額，但最終只給了3個，希望更多人能旁聽。

刑事法有管轄爭議的相關規定，也未規定辯護人不能提出管轄異議，黨琳山提出異議就不應受到指責。杭州中院依法駁回異議，也完全合規，中院並無不當，黨琳山的憤而退庭的行為沒有依據，是錯誤的。

莫煥晶在庭審的最後，告訴審判長，自己仍然希望讓黨琳山繼續當她的辯護人， “我覺得党律師挺好的”。

本文就事論事，而不站隊論事，主要從事實與法律法理的角度討論證人出庭、證據收集與司法公正的問題。分六點闡述：

法律對證人出庭有明確規定

在刑事法上，所依據的法律規定主要是刑法、行訴法、其他法律及相關的刑事司法解釋。

《刑訴法》第41條規定，辯護律師……可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。

第187條規定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。

本案系死刑案件，適用兩高兩部於2007年3月9日發佈的《關於進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件品質的意見》，其指出：辦案品質是人民法院、人民檢察院、公安機關、司法行政機關工作的生命線，死刑案件人命關天，品質問題尤為重要。

本案也適用兩高三部於2010年5月30日聯合發佈的《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，其第15條規定，具有下列情形的證人，人民法院應當通知出庭作證；經依法通知不出庭作證證人的書面證言經質證無法確認的，不能作為定案的根據：（一）人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的；（二）人民法院認為其他應當出庭作證的。

上述法律條款可以得出如下觀點：

一是辯護律師有權申請人民法院通知證人出庭作證；

二是死刑案件中，辯護律師對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院應當通知證人出庭作證。

需要注意的是，上述規定的導向是人民法院應當支援出庭作證，而不是限制出庭作證。

法律保障律師履行上述職責

相關法律檔支持和保障辯護律師盡職盡守辦理死刑案件，《關於進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件品質的意見》的規定非常明確。

第27條規定，律師應當恪守職業道德和執業紀律，辦理死刑案件應當盡職盡責，做好會見、閱卷、調查取證、出庭辯護等工作，提高辯護品質，切實維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

第28條規定，辯護律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證，也可以申請人民檢察院、人民法院依法委託鑒定機構對有異議的鑒定結論進行補充鑒定或者重新鑒定。對於辯護律師的上述申請，人民檢察院、人民法院應當及時予以答覆。

第30條規定，律師在提供法律幫助或者履行辯護職責中遇到困難和問題，司法行政機關應及時與公安機關、人民檢察院、人民法院協調解決，保障律師依法履行職責。

此外，《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第53條規定，本解釋第五十條至第五十二條規定的申請（即辯護律師申請人民法院收集、調取，或者申請通知證人出庭作證等），人民法院應當在五日內作出是否准許、同意的決定，並通知申請人；決定不准許、不同意的，應當說明理由。

據報導，黨琳山在辦理該死刑案件中，做了會見、閱卷等工作，並於9月4日向法院申請調查取證、證人作證、精神鑒定，這些工作，表明黨琳山是按部就班、依法依規、盡職盡守，為保證死刑案件的品質付出了不少心血。

反觀杭州中院，將近兩個月後才予以回復，超過了法定的5日期限，杭州中院的做法違反法律，十分明確。

同時，根據上述法律檔規定，黨琳山在履行辯護職責中遇到困難，司法行政機關應當及時與司法機關協調解決，保障律師履職。廣東省律師協會發表聲明說，已經派人調查瞭解有關情況，如果發現律師執業權利受到侵犯，將依法維護，如果發現律師有違反法規和紀律，將嚴肅查處。期望廣東律協能夠不偏不倚，實事求是，公正辦理，維護法律權威。

死刑案件要貫徹證據裁判原則

《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第2條規定，“認定案件事實，必須以證據為根據”，這是第一次明文確立了證據裁判原則。

首先，認定事實只能依靠證據，即依據證據規則和程式規則由當事人或司法機關發現、提供給法庭的證據。

其次，發現和判斷案件事實要嚴格遵照法律程式，不能脫離刑事訴訟程式去認定事實，要通過法庭調查、法庭辯論等環節來認定有證據支持的案件事實，即法律事實。

最高法刑三庭於2014年07月31日發佈的《〈關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定〉的理解與適用》指出：證據裁判原則在刑事審判中佔據著重要的地位，是刑事訴訟進步和文明的表現，也是無罪推定原則的內在要求。

必須承認，正是因為我們證據裁判的意識還不強，或者說，正是因為我們沒有真正堅持證據裁判原則，以至於我們所認定的案件事實完全與客觀事實不相符合，才導致冤錯案件的最終發生。

因此，要強化證據裁判意識，在審判活動中堅持證據裁判原則，必須做到依據證據認定犯罪事實，對非法取得的證據要依法排除，據以作出裁判的證據必須達到“確實、充分”的法定標準和要求。

最高人民法院常務副院長、一級大法官沈德詠在《庭審實質化的六項具體改革措施》一文中指出：要落實證人、鑒定人出庭作證制度，庭審流於形式與證人、鑒定人出庭難不無關係。證人、鑒定人不出庭，直接言詞原則就無法貫徹，就不可能實現從“審卷”到“審人”的轉變，庭審走過場就難以扭轉。

現行刑事訴訟法雖然對證人、鑒定人出庭作證作了專門規定，但由於種種原因，目前尚未能根本扭轉司法實踐中證人、鑒定人出庭難的問題。推進庭審的實質化，必須高度重視解決這一問題，著力提升證人、鑒定人出庭率。

黨琳山在代理案件中提出，本案現場沒有監控，大火撲滅後能提取的證據也非常少，相關證人證言的重要性顯得尤為突出。案發時有84人參與滅火，他申請消防指揮人員或者第一批進入火場的消防員合計38名證人出庭作證，法官卻全部予以駁回。

杭州中院在這樣一個舉國關注的死刑案件中，一概不准證人出庭，其做法完全與證據裁判原則背道而馳，令人十分費解。

證人出庭具有很強的司法公正價值

《〈關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定〉的理解與適用》指出：證人不出庭作證是長期困擾我國刑事訴訟的問題，在辦理死刑案件中規定這一規則，就其實體意義來說，有利於保障正確認定案件事實；就其程式意義來說，有利於保障訴訟當事人的質證權利，並加強控辯雙方特別是控方做好證人出庭作證工作的責任。

法院的裁判要讓被告人信服，不是靠做思想工作，而是應該用證據說話。杭州中院既不同意辯護律師收集取證申請，也不允許證人出庭作證，不僅在實體上難以保障正確認定案件事實，而且在程式上也妨礙了辯護律師的質證權力。

如果法院都這麼做的話，那辯護律師也就不太有存在的必要了。有學者嚴肅指出：杭州中院連續兩個死刑冤判被糾正，仍然沒有真正吸取深刻教訓。

死刑案件品質要高於兩個基本原則

在1980年代初嚴打時期，為確保“嚴打”效果，避免案件因部分尚未查清的事實或尚未收集到的證據造成拖延，“兩個基本”應運而生。

“兩個基本”是指“基本事實清楚，基本證據確鑿”的簡稱，是“嚴打”時期辦理刑事案件的指導原則和程式要求。當時情形下有其價值和意義，這裡不討論彼時的功過是非。

在全面推進依法治國的新形勢下，還是有一些司法工作人員，沒有很好地轉變觀念，在死刑案件的辦理中，仍舊是按照兩個基本的要求收集、審查、認定證據。“兩個基本”不利於司法機關正確、全面地履行職責，容易忽視辯護律師的正當請求。

如杭州中院對於辯護律師的證人出庭申請，以“沒有必要”為由予以拒絕，正是這種觀念的體現。如果法官在在死刑案件中以兩個基本作為裁判的基礎，損害了法律的嚴肅性與公信力，也難以讓當事人和社會公眾完全信服。

重要性審查應堅持形式判斷

在當前訴訟活動中，重要性審查是一個難以撇開的問題，經歷過立案審查制與立案登記制的人感受可能會深刻一些。

在立案審查制下，當事人向法院提起訴訟時，法院對訴訟要件進行實質審查後，決定是否受理，結果導致了起訴難；後來改成了立案登記制，法院對當事人的起訴不進行實質審查，僅僅對形式要件進行核對，雖然也還是有法官按照老觀念為難當事人，但不管怎樣，起訴難的得到了極大改觀。

在辯護人申請證人出庭上，法律允許在一般案件上做重要性判斷，即刑訴法第187條規定的“該證人證言對案件定罪量刑有重大影響”。有的法官在案件辦理中，容易濫用該條款，妨礙律師正確履行的辯護權力，降低了庭審質證的品質。

在刑事審判中，證人證言的重要性判斷也應當以形式判斷為主，而實質判斷。

沈德詠在《庭審實質化的六項具體改革措施》指出，對於“人民法院認為有必要出庭”的證人、鑒定人出庭要件判斷宜形式化，只要控辯雙方提出申請，原則上應當通知證人、鑒定人出庭。

就本案而言，消防隊員是火災現場的第一親歷者，在陳述案發現場狀況、人員死亡時間、火災損失情況等事項上具有優先于其他證人的特點，而上述事項顯然是本案需要重點查明的事實。從形式判斷的角度進行推理，相關消防隊員出庭作證就是理所當然的。