勞動者雖已達到退休年齡但未享受基本養老保險待遇或退休金， 與用人單位之間的用工關係到底是勞動關係還是勞務關係？
關於這個問題， 司法實踐中並無全國性的統一意見， 下面以經濟最發達的幾個省市為例， 看看北上廣蘇浙五地高院的裁判意見。
一、北京高院。 勞務關係的忠實擁護者， 裁判結果很穩定。
北京高院《關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》第12條明確規定達到法定退休年齡的人員，
除了上述指導性意見明確為勞務關係外， 北京高院在裁判中也表現穩定， 都是按勞務關係處理。
北京高院（2016）京民申1884號裁定書認為：程春梅在2014年3月2日達到了法定退休年齡， 根據法律規定， 其與廣澤醫院管理公司之間的勞動合同依法終止。 此後其雖仍在廣澤醫院管理公司工作， 但雙方之間應認定為勞務關係。
北京高院（2017）京民申3964號裁定書認為， 達到法定退休年齡的人員， 其與用人單位之間的用工關係按雇傭關係處理。 本案中， 馮秀蘭出生於1964年5月3日， 其於2015年5月1日到金盛奧業公司工作， 此時馮秀蘭已超過女職工50周歲的法定退休年齡，
二、上海高院。 勞動關係或勞務關係具體情況具體分析。
上海高院《民事法律適用問答（2012年第1期）》第4條關於已屆退休年齡人員與用人單位的關係認定問題中認為， 對於達到退休年齡， 用人單位又未與其解除勞動合同繼續留用， 未辦理退休手續的， 按勞動關係處理；對於達到退休年齡的， 用人單位與其解除勞動合同， 因繳費年限不夠， 而未享受養老保險待遇， 應根據《社會保險法》的規定， 勞動者只要補繳社保費就可享受養老保險待遇， 其與再就業用工單位發生爭議的， 按勞務關係處理。
上海高院（2017）滬民申290號裁定認為， 勞動者達到法定退休年齡， 只有在用人單位未解除勞動合同、未辦理退休手續的情況下，
三、廣東高院。 勞務關係忠實擁護者， 裁判結果輸出也很穩定。
廣東高院《關於審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第11條規定， 用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者， 雙方形成的用工關係按勞務關係處理。
除了上述指導性意見明確為勞務關係外， 廣東高院在裁判中也表現穩定， 都是按勞務關係進行認定。
廣東高院（2017）粵民申1541號裁定認為， 本案中， 柳曉玉於2013年2月7日達到法定退休年齡， 根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到退休年齡的， 勞動合同終止。 ”之規定，
廣東高院（2016）粵民申5353號裁定認為， 黃洪碧於2012年2月16日年滿50周歲， 已達到法定退休年齡， 未享受退休待遇。 黃洪碧主張雙方在2012年2月16日之後仍存在勞動關係， 但黃洪碧在達到法定退休年齡後繼續在永柏公司工作的， 無論是否享受退休待遇， 應認定雙方存在勞務關係。
四、江蘇高院。 指導意見明確為勞務關係， 但裁判結果輸出不穩定。
江蘇高院《關於審理勞動爭議案件的指導意見》第3條規定， 用人單位招用已達到法定退休年齡的人員， 雙方形成的用工關係按雇傭關係處理。
但是，江蘇高院在案件處理時，有時認定勞動關係有時認定勞務關係，讓人捉摸不定。
江蘇高院（2016）蘇民申4964號裁定認為，已達退休年齡但未依法享有基本養老保險待遇或領取退休金的人員，與用人單位的勞動合同如在勞動者達到退休年齡後仍在繼續履行的，雙方的關係仍是勞動關係而非勞務關係；但用人單位享有合同終止權。
但是，江蘇高院在另外一個案件中又否定了上述觀點。請看下面這個裁定。
江蘇高院（2017）蘇民申1722號裁定認為，關於2012年4月18日之後，鄭彩鳳與新威公司之間是否構成勞動關係的問題，根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。鄭彩鳳於2012年4月18日達到法定退休年齡，與新威公司的勞動關係終止。原判認定自2012年5月起，鄭彩鳳與新威公司之間不再構成勞動關係，並無不當。鄭彩鳳申請再審認為其達到法定退休年齡後與新威公司依舊構成勞動關係，於法無據，本院不予採納。
看到這裡，或許你也放心了，認為高院認定達到法定退休年齡後與公司不構成勞動關係，也和其發佈的指導意見保持一致了。
但是，當你看完江蘇高院下面這個裁定時，你會發現你錯了！
江蘇高院（2017）蘇行申1533號裁定認為：《中華人民共和國勞動法》並不禁止用人單位聘用達到法定退休年齡的勞動者。達到法定退休年齡繼續為用人單位工作的勞動者，屬於《勞動法》的調整物件，與用人單位之間成立勞動關係。
看吧，江蘇高院又認定勞動關係了！你情緒還能保持穩定嗎？今後碰到這樣的案件要處理，你該怎麼辦？拋硬幣還是抓鬮？
五、浙江高院。指導意見規定為勞務關係，但判法也很不穩定，一會兒勞動關係，一會兒勞務關係。
浙江高院民一庭《關於審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》第14條規定，勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構成勞務關係，勞動者因工傷亡或者患職業病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。但勞動者尚未享受基本養老保險待遇或者領取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險費的，其工傷保險待遇應予支援。
我們來看看浙江高院是怎麼判的。
浙江高院（2017）浙民申669號裁定認為：《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。”該司法解釋也僅是規定用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議按勞務關係處理，並不能以此推論出用人單位與其招用的未依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議仍然應當按勞動關係處理。原審判決認定耿華先年滿六十周歲後與賽格公司勞動關係依法終止，此後雙方之間為勞務關係，並無不當。
浙高院（2017）浙民申1427號裁定認為，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。根據原審查明事實，劉攀進入紅宇宙公司時，已經超過法定的退休年齡，原審認定劉攀與紅宇宙公司之間系勞務關係而非勞動關係，並無不當。
你看到這裡，或許你會想，浙江高院裁判超穩定啊，認定勞務關係，和其發佈的指導意見保持一致呀！
當你看完下面這個案件，你就傻眼了！
浙江高院（2017）浙行終797號裁定認為，超過退休年齡的人員與用人單位之間簽訂的聘用合同實質上就是用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同，不能因其名稱不同就排除在勞動法及相關法規、規章的規定之外。故原審第三人楊四清與上訴人之間的聘用關係應當認定為勞動關係。
你心終於淩亂了。
法不可知則威不可測。
讓人更痛苦的是，即使法已可知，裁判卻不可測啊！
看完五省市高院的裁判意見，你有啥想說的麼，歡迎留言評論！
雙方形成的用工關係按雇傭關係處理。但是，江蘇高院在案件處理時，有時認定勞動關係有時認定勞務關係，讓人捉摸不定。
江蘇高院（2016）蘇民申4964號裁定認為，已達退休年齡但未依法享有基本養老保險待遇或領取退休金的人員，與用人單位的勞動合同如在勞動者達到退休年齡後仍在繼續履行的，雙方的關係仍是勞動關係而非勞務關係；但用人單位享有合同終止權。
但是，江蘇高院在另外一個案件中又否定了上述觀點。請看下面這個裁定。
江蘇高院（2017）蘇民申1722號裁定認為，關於2012年4月18日之後，鄭彩鳳與新威公司之間是否構成勞動關係的問題，根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。鄭彩鳳於2012年4月18日達到法定退休年齡，與新威公司的勞動關係終止。原判認定自2012年5月起，鄭彩鳳與新威公司之間不再構成勞動關係，並無不當。鄭彩鳳申請再審認為其達到法定退休年齡後與新威公司依舊構成勞動關係，於法無據，本院不予採納。
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江蘇高院（2017）蘇行申1533號裁定認為：《中華人民共和國勞動法》並不禁止用人單位聘用達到法定退休年齡的勞動者。達到法定退休年齡繼續為用人單位工作的勞動者，屬於《勞動法》的調整物件，與用人單位之間成立勞動關係。
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五、浙江高院。指導意見規定為勞務關係，但判法也很不穩定，一會兒勞動關係，一會兒勞務關係。
浙江高院民一庭《關於審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》第14條規定，勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構成勞務關係，勞動者因工傷亡或者患職業病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。但勞動者尚未享受基本養老保險待遇或者領取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險費的，其工傷保險待遇應予支援。
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浙高院（2017）浙民申1427號裁定認為，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。根據原審查明事實，劉攀進入紅宇宙公司時，已經超過法定的退休年齡，原審認定劉攀與紅宇宙公司之間系勞務關係而非勞動關係，並無不當。
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浙江高院（2017）浙行終797號裁定認為，超過退休年齡的人員與用人單位之間簽訂的聘用合同實質上就是用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同，不能因其名稱不同就排除在勞動法及相關法規、規章的規定之外。故原審第三人楊四清與上訴人之間的聘用關係應當認定為勞動關係。
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法不可知則威不可測。
讓人更痛苦的是，即使法已可知，裁判卻不可測啊！
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