吳少博律所：關於拆除違法建設中的行政賠償問題

根據《國有土地上房屋徵收與補償條例》的相關規定，對違法建設是不予補償的，也就是說作為違法建設，建築物本身的價值滅失及利用違建從事經營、出租等獲利行為無法繼續的損失不在提起行政賠償之列。

但是如果執法機關在違法建設拆除的過程中程式嚴重違法，給當事人造成其他的不必要的損失的，根據《國家賠償法》第二條的規定：“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”，可以申請國家賠償。

雖然違法建設本身不能以不動產受到損害為理由獲得國家賠償，但是建築人對建造建築物花費的建築材料、裝飾裝修以及屋內傢俱、設備等專案仍然具有單獨的合法權利，如果該部分由於執法機關的嚴重過錯造成不必要的損失，

對該部分可以以成本價折算成新後獲得賠償。

我們認為，在訴訟中並不能一概以非法利益為由剝奪原告對其合法利益遭受損害請求國家賠償的權利，因此在行政賠償案件中，區分合法利益與非法利益十分關鍵。

理論上來說，行政賠償獲賠的金額應當是政府違法強拆所造成的實際損失與當事人如果自行拆除建築可能造成的損失之間的差額（參見案例一），其中視政府強拆過程中具體的違法情況，獲賠的情況也不盡相同。

實踐中常見的政府部門程式違法導致的損失有以下兩種情形。

一、執法部門未履行或未完全履行前置性法律程式就實施強拆。

這種情況說的是執法部門在實施強制拆除前，

沒有按法律規定作出限期拆除決定、強制拆除決定，也沒有經過催告，沒有告知當事人進行陳訴申辯、覆議訴訟的權利，給予當事人自行拆除的時間過短，或進行突擊拆除、夜間拆除等，導致剝奪了當事人自行小心拆除建築物，盡可能減少損失的機會，以至於損失擴大化。

對於此種情況，法院的做法有兩處值得注意。

第一，損失金額以建材價值為准，或者是還要減去當事人自行拆除所不可避免的損失。從理論上來說，以後者為准更為合乎邏輯，但是實際情況中，由於當事人房屋已經被拆除，進行司法鑒定的難度可能較大，所以實際情況中存在直接以建材成本折算成新後酌情予以賠償。

第二，建材成本的計算範圍包括哪些。

有的法院認為如磚牆、鋼筋、水泥等建材雖然當事人具有合法所有權，但其已經成為建築物不可分割的一部分，在拆除中無法單獨保留其價值，一旦拆除就失去全部價值，不能以成新率計算賠償，能夠獲賠的只有門窗、附屬裝修等可以取下，重複利用率高的部分（參見案例二）。而對於其他的間接諸如交通費等相關費用，法院一般不認為屬於直接損失，不予考慮。

第二、執法部門在強拆實施時未盡注意義務導致房屋內財物造成不必要的損失。

此種情況指的是政府在實施強制拆除過程中，沒有按規定對屋內財產進行搬離、登記造冊、妥善保管，或是因強拆損害了違法建築範圍之外的合法權益。

對於這種情況，

根據《行政訴訟法司法解釋》第二十七條、《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第五條規定，在行政賠償訴訟中，原告對因受被訴行為侵害而造成損失的事實承擔舉證責任。《最高人民法院關於審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十二條規定， “原告在行政賠償訴訟中對自己主張承擔舉證責任，被告有權提供不予賠償或者減少賠償數額方面的證據。 ”當事人需要對損害的存在承擔舉證責任，但在實際情況中，由於房屋已經滅失，原告方作為弱勢一方，很難對損害數額進行充分的舉證，此時，原告只要能對損害事實進行初步舉證，符合常情常理，往往能獲得法院的支持（參見案例三），而超出常識常理如果沒有確鑿證據則不能獲得支持（參見案例四）。因此，如果房屋記憶體在價值超出一般市場價格的傢俱、設備等的情況，應當在可能的情況下事先留存證據證明其價值，否則法院難以支持。　

另外，在強制拆除後，留存的建材物料的所有權歸當事人所有，如果政府自行清理，則可以就此要求賠償（參見案例五），反之，如果建材殘料留存現場，因當事人自身疏于管理以至於生銹、黴變導致損失，則不能因此獲得賠償（參見案例一）

此外，根據《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第六十九條規定，原告確有證據證明被告持有的證據對原告有利，被告無正當理由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。而政府在強拆過程中往往會使用錄影等手段留存有強拆時的證據，可以以此為由要求政府提供，證明原告方的屋內財產情況。

由於《國家賠償法》修訂後，並不要求行政主體行政行為違法才能申請行政賠償，重心轉移至原告合法利益遭受損害應得到救濟的層面。所以即使政府不存在程式違法，仍然有可以申請行政賠償的可能，例如案例一中存在因強拆導致周圍苗木枯死以及破壞了建築周圍圍牆的情況，如果能舉證二者之間存在因果關係，無論強拆是否存在程式違法，都可以就此申請行政賠償。

因此，如果房屋記憶體在價值超出一般市場價格的傢俱、設備等的情況，應當在可能的情況下事先留存證據證明其價值，否則法院難以支持。　