消費者權益保護法第五十三條屬於“亡羊補牢”式的事後違約責任規定,側重事後救濟,而非事前防控和事中監管。
□ 法制網記者 蒲曉磊
想起自己3000元辦的健身卡打了水漂,韓磊的心就一陣刺痛。
家住北京市大興區的韓磊,去年在西紅門地鐵站附近的一家健身房辦了張卡,預先往卡裡充值3000元,但剛辦不久,健身房突然關門跑路。
“好多人都被騙了,我們還建了一個微信群,也報了案。 但幾個月過去了,事情仍然沒有進展,直到現在也沒有個結果。 ”韓磊無奈地說。
韓磊的遭遇,並非個案。 近些年,預付消費卡的投訴事件急劇增長,已嚴重侵害了廣大消費者的權益。
在這樣的背景下,上海市率先開展的預付消費卡專門立法工作,備受社會關注。
2017年12月27日,上海市十四屆人大常委會第四十二次會議審議了《上海市單用途預付消費卡管理規定(草案)》,擬通過立法對經營者施加嚴格的管理義務,保障消費者權益。
“上海通過專門立法,對髮卡企業預收資金進行資金管理,抓住了問題的關鍵。 建議在這一地方性法規出臺一段時間後,對法規實施情況進行檢查和總結,結合此前中國人民銀行、商務部等部門出臺過的相關部門規章,開展立法工作,通過在國家層面出臺法律或者法規,對預付消費卡進行管理。 ”中國人民大學教授劉俊海說。
中國政法大學民商經濟法學院副教授、中國法學會民法學研究會副秘書長王雷認為,草案是對預付消費卡監管的有益探索,有利於在一定程度上彌補消費者權益保護法的監管空缺,“建議時機成熟後在國家層面立法中作出相應規定,從立法權配置的角度來看,對預付卡消費監管的規定更適合在消費者權益保護法中作統一補充立法。 ”
預付卡投訴案件急劇增長
劉俊海兼任北京仲裁委員會仲裁員,他經常會在仲裁庭審後去附近一家商廈的小吃城吃飯。
“這個小吃城就是採用預付卡的消費模式,我剛開始往裡充了些錢。 但仲裁案件開庭不是每天都有,我也只是偶爾去那裡吃飯。 沒過多久,那家店面就關門了,裡面剩的錢也打了水漂。
近些年,單用途預付消費卡經營者侵犯消費者權益行為頻發,相關事件的投訴數量也在逐年上升。
以上海市為例,2016年由單用途卡引發的相關投訴達16951件,涉及美容美髮、餐飲、健身、共用單車等多個行業。 隨著時間的推移,消費者投訴事件也在持續增加,僅在2017年上半年,投訴同比就增加了20.2%。
在消費者對於預付消費卡的投訴事件中,關門跑路事件佔據了不小的比例。 2013年至2016年,由於經營者關門跑路、門店轉讓等原因引發的消費投訴事件,上海市商務委每年受理超過800件,2017年更是達到了1573件。
在這些投訴事件中,不乏一些影響惡劣的重大突發事件。 近年來,上海先後發生康駿、代官山、金錢豹等關門跑路或者經營不善歇業事件,影響惡劣,輿論廣泛關注。
“預付消費卡問題頻發的背後,有著多重原因。 一方面,經營者誠信意識欠缺,違法成本低。 另一方面,消費者非理性消費,欠缺風險防控意識、資訊和能力。 ”王雷說。
“此外,預付消費卡發行亂、發行濫,大量預付卡處於‘無備案、無存管、無監管’的‘三無’狀態。 預付消費卡長期被作為單純的市場活動,政府沒有更好地發揮其在預付卡消費中的監管作用,尤其是對經營者預收資金管理的風險警示。 ”王雷分析。
法律尚無事前防控和事中監管規定
針對預付消費卡中存在的消費侵權、惡意圈錢、卷款跑路等問題,中國人民銀行、商務部等部門曾專門下發通知,要求有效整治違法違規行為。
2017年,中國人民銀行、商務部等9部門下發了《關於開展聯合整治預付卡違規經營專項行動的通知》,同時,商務部辦公廳也下發了《關於開展聯合整治預付卡違規經營專項行動有關事項的通知》。 按照兩份通知的要求,各地開展了聯合整治行動。
例如,2017年9月,陝西省商務廳發佈通知,決定自2017年9月至11月期間,在全省範圍內組織開展單用途預付卡違規經營專項整治行動,針對零售、住宿和餐飲、居民服務等三個行業企業法人的單用途預付卡業務進行專項檢查。
事實上,針對預付卡方面的亂象,相關部門早已有所行動。
早在2012年,商務部就出臺了《單用途商業預付卡管理辦法(試行)》,對零售業、住宿餐飲業和居民服務業的髮卡企業提出了具體的管理規範。
但是,相關制度規定在現實中仍然有落實不足之處。
例如,辦法根據屬地管理、分類監管的原則,分別明確了各類髮卡企業的備案時限、備案機關、需提供的材料和備案變更等問題。但這一備案制度並未得到很好地落實,資料顯示,截至2016年8月,上海市髮卡主體總數近10萬家,但截至目前,實際備案髮卡企業只有366家,備案比例不足1%。
沒有相應的備案,後續的資金監管更是無從談起——而這樣的問題,還是預付消費卡亂象中的冰山一角。
王雷指出,與法律相比,部門規章乃至地方性法規對於預付消費卡的管理約束力度有限,“但遺憾的是,當前法律在預付卡消費方面的規定仍然存在欠缺。”
消費者權益保護法第五十三條規定,經營者以預收款方式提供商品或者服務的,應當按照約定提供。未按照約定提供的,應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款；並應當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用。
“消費者權益保護法第五十三條屬於‘亡羊補牢’式的事後違約責任規定,側重事後救濟,而非事前防控和事中監管。”王雷說。
對預售資金進行管理是關鍵
“在國家尚未制定相關法律、行政法規,部門規章手段有限的背景下,上海作為改革開放的排頭兵和創新發展的先行者,有必要率先推進立法,加強對單用途卡的規範管理。”上海市商務委主任尚玉英說。
尚玉英認為,無論經營者所處行業或組織形式,只要發行單用途卡的,均應納入監管範圍。為此,草案將單用途卡定義為:經營者發行的,僅限於消費者在經營者及其所屬集團、同一品牌特許經營體系內,或者經營者經營場所入駐商戶內兌付不特定商品、服務的實體或者虛擬預付憑證。
此外,草案擬通過建立風險警示制度、建立嚴重失信主體名單等方式,對經營者施加嚴格的管理義務。
“上海率先對單用途預付消費卡管理進行立法,可以有效預防因為發行卡企業違約而出現的風險敞口,防範風險外溢,這種對髮卡企業預收資金進行管理的做法,抓住了問題的關鍵,具有借鑒意義。”劉俊海說。
劉俊海認為,在草案通過並實施後,應當及時對這一法規的實施情況進行總結,同時整合中國人民銀行、商務部等部門發佈的部門規章,在國家層面進行立法。
“如果上升為法律比較困難,那就先上升為法規,由國務院出臺一部預付卡發行監督管理條例,把單用途、多用途以及其他有預付卡性質的行為都納入其中進行管理。”劉俊海說。
建議在消保法中作統一補充立法
同樣是建議通過國家層面立法解決問題,王雷將目光投向了消費者權益保護法修改。
王雷認為,從立法權配置的角度來看,對預付卡消費監管的規定更適合在消費者權益保護法中作統一補充立法,“對預付卡經營者的限制發行等失信懲戒機制,適合從全國統一的社會信用立法層面作頂層設計,以免地方性法規對損益性具體行政行為的規定在上位法依據方面存在欠缺。”
值得注意的是,廣西在2017年對《廣西壯族自治區消費者權益保護條例》進行了修訂,這部已於1月1日起施行的地方性法規,對預付卡管理作出了相應的規定。
關於預付卡方面,條例作出了“持營業執照半年後才可開賣預付卡”“賣預付卡必須簽合同”“預付卡不可設有效期”等規定。
在預付卡的有效期限上,此前只規定記名卡不得設有效期、無記名卡設最低有效期,而此次條例規定,所有預付卡一律不得設定有效期限。
此外,條例還將保護節點前移。針對現實中一些未開業即發行預付卡、預付卡發行詐騙等行為,條例明確規定,經營者自營業執照核准登記之日起六個月後,方可發行單用途商業預付憑證。
條例還對預付憑證金額的上限作出了規定:法人經營者提供的單張記名預付憑證金額不得超過五千元,單張不記名預付憑證金額不得超過一千元；其他經營者對同一消費者提供的單張記名預付憑證金額不得超過兩千元,單張不記名預付憑證金額不得超過五百元。但是,預付款存入協力廠商支付平臺並且憑消費者指令支付的除外。
王雷認為,廣西、上海等地對預付卡專門作出規定,一定程度上彌補了消費者權益保護法在這方面的監管空缺。
王雷同時建議,當下可以加強案例指導工作,對預付卡經營者嚴重失信行為(如經營者因停業、歇業或者服務場所遷移等原因未對預付卡兌付、退卡等事項作出妥善安排且無法聯絡的)對應的違約損害賠償乃至懲罰性賠償責任進行案例示範,實現個別預防與一般預防的有機結合。預付卡消費立法也可考慮對經營者嚴重失信行為規定懲罰性賠償責任,以細化消費者權益保護法第五十五條有關懲罰性賠償責任的規定。
但是,相關制度規定在現實中仍然有落實不足之處。
例如,辦法根據屬地管理、分類監管的原則,分別明確了各類髮卡企業的備案時限、備案機關、需提供的材料和備案變更等問題。但這一備案制度並未得到很好地落實,資料顯示,截至2016年8月,上海市髮卡主體總數近10萬家,但截至目前,實際備案髮卡企業只有366家,備案比例不足1%。
沒有相應的備案,後續的資金監管更是無從談起——而這樣的問題,還是預付消費卡亂象中的冰山一角。
王雷指出,與法律相比,部門規章乃至地方性法規對於預付消費卡的管理約束力度有限,“但遺憾的是,當前法律在預付卡消費方面的規定仍然存在欠缺。”
消費者權益保護法第五十三條規定,經營者以預收款方式提供商品或者服務的,應當按照約定提供。未按照約定提供的,應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款；並應當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用。
“消費者權益保護法第五十三條屬於‘亡羊補牢’式的事後違約責任規定,側重事後救濟,而非事前防控和事中監管。”王雷說。
對預售資金進行管理是關鍵
“在國家尚未制定相關法律、行政法規,部門規章手段有限的背景下,上海作為改革開放的排頭兵和創新發展的先行者,有必要率先推進立法,加強對單用途卡的規範管理。”上海市商務委主任尚玉英說。
尚玉英認為,無論經營者所處行業或組織形式,只要發行單用途卡的,均應納入監管範圍。為此,草案將單用途卡定義為:經營者發行的,僅限於消費者在經營者及其所屬集團、同一品牌特許經營體系內,或者經營者經營場所入駐商戶內兌付不特定商品、服務的實體或者虛擬預付憑證。
此外,草案擬通過建立風險警示制度、建立嚴重失信主體名單等方式,對經營者施加嚴格的管理義務。
“上海率先對單用途預付消費卡管理進行立法,可以有效預防因為發行卡企業違約而出現的風險敞口,防範風險外溢,這種對髮卡企業預收資金進行管理的做法,抓住了問題的關鍵,具有借鑒意義。”劉俊海說。
劉俊海認為,在草案通過並實施後,應當及時對這一法規的實施情況進行總結,同時整合中國人民銀行、商務部等部門發佈的部門規章,在國家層面進行立法。
“如果上升為法律比較困難,那就先上升為法規,由國務院出臺一部預付卡發行監督管理條例,把單用途、多用途以及其他有預付卡性質的行為都納入其中進行管理。”劉俊海說。
建議在消保法中作統一補充立法
同樣是建議通過國家層面立法解決問題,王雷將目光投向了消費者權益保護法修改。
王雷認為,從立法權配置的角度來看,對預付卡消費監管的規定更適合在消費者權益保護法中作統一補充立法,“對預付卡經營者的限制發行等失信懲戒機制,適合從全國統一的社會信用立法層面作頂層設計,以免地方性法規對損益性具體行政行為的規定在上位法依據方面存在欠缺。”
值得注意的是,廣西在2017年對《廣西壯族自治區消費者權益保護條例》進行了修訂,這部已於1月1日起施行的地方性法規,對預付卡管理作出了相應的規定。
關於預付卡方面,條例作出了“持營業執照半年後才可開賣預付卡”“賣預付卡必須簽合同”“預付卡不可設有效期”等規定。
在預付卡的有效期限上,此前只規定記名卡不得設有效期、無記名卡設最低有效期,而此次條例規定,所有預付卡一律不得設定有效期限。
此外,條例還將保護節點前移。針對現實中一些未開業即發行預付卡、預付卡發行詐騙等行為,條例明確規定,經營者自營業執照核准登記之日起六個月後,方可發行單用途商業預付憑證。
條例還對預付憑證金額的上限作出了規定:法人經營者提供的單張記名預付憑證金額不得超過五千元,單張不記名預付憑證金額不得超過一千元；其他經營者對同一消費者提供的單張記名預付憑證金額不得超過兩千元,單張不記名預付憑證金額不得超過五百元。但是,預付款存入協力廠商支付平臺並且憑消費者指令支付的除外。
王雷認為,廣西、上海等地對預付卡專門作出規定,一定程度上彌補了消費者權益保護法在這方面的監管空缺。
王雷同時建議,當下可以加強案例指導工作,對預付卡經營者嚴重失信行為(如經營者因停業、歇業或者服務場所遷移等原因未對預付卡兌付、退卡等事項作出妥善安排且無法聯絡的)對應的違約損害賠償乃至懲罰性賠償責任進行案例示範,實現個別預防與一般預防的有機結合。預付卡消費立法也可考慮對經營者嚴重失信行為規定懲罰性賠償責任,以細化消費者權益保護法第五十五條有關懲罰性賠償責任的規定。