作者 | 馬一德 中南財經政法大學智慧財產權研究中心
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摘要
在兼顧技術的自然屬性和社會屬性的“技術價值論”指引下， 視頻分享網站在著作權間接侵權中的過錯包括“故意”和“過失”兩種形態。 而作為過失認定的客觀標準， 注意義務在性質上系安全保障義務在網路空間的自然延伸， 以侵權結果預見義務為視頻分享網站注意義務的主要內容， 並強調依據不同行為物件設置具有程度差別的注意義務。
關鍵字
視頻分享網站；應知；技術價值論；注意義務；按份責任
一、問 題
“視頻分享網站”是指提供資訊內容存儲和發佈平臺， 供用戶上傳、線上觀賞或下載熱門應視作品和體育比賽錄影等（即進行分享）的網站[1]。 使用者將未經視頻檔的著作權人許可而將視頻上傳至視頻分享網站， 供不特定第三人在選擇的時間和地點欣賞和下載，
《侵權責任法》（2009）第36條第3款規定， 網路服務提供者知道網路使用者利用其網路服務侵害他人民事權益，
對於“知道”是否包含“應知”， 學界觀點亦愈傾向於肯定。 反對觀點集中於， 若將“知道”解釋為包含“應知”情形， 則須以網路服務提供者承擔事先審查義務為前提， 對其不公平、不合理[3]， 亦會對互聯網的發展和言論自由造成不當限制[2]。 此類觀點受到了諸多質疑， 主要為批評反對者的論點無法得到事實的驗證[3]190。 贊成者的觀點則主要體現為， 不能一概免除了網路服務提供者的注意義務， 否則有失公平[3]186， 只有網路服務提供者承擔一定的注意義務， 才可充分預防和阻止侵權行為的發生， 有利於保護民事權益[4]。
然而， 以“應知”認定視頻分享網站的“知道”， 雖在立法和司法領域已經達成共識， 在學界亦有達成共識的傾向， 但實質的問題並未得到解決， 即以“應知”為視頻分享網站的主觀要求， 與對使用者上傳的視頻內容不負審查義務的共識相衝突[7]。 該衝突產生的根本原因在於，現有研究對於“應知”具體內容的認識存在分歧，亦對所免除的審查義務與認定過失的注意義務之間的關係認識不清。通過對“應知”所包含的過錯形式背後理論的梳理，對支撐理論進行檢視並予以糾正，對“應知”是否包括過失進行論證，希冀對視頻分享網站著作權間接侵權中的過錯認定體系予以完善，並進一步理清視頻分享網站對使用者所上傳的視頻檔承擔的義務體系，為立法、司法以及學界已經或正在達成的共識掃清理論邏輯上的障礙，亦避免由於網路技術的發展而混淆了著作權法本身的意義，將問題的解決回歸到著作權法的基本原則與精神上來。
二、“應知”認定思維的轉變
《侵權責任法》第6條是以過錯為侵權責任的歸責原則，而過錯包含故意和過失兩種形態，“應知”的認定應回歸到與其相對應的主觀過錯狀態，方可將其納入侵權責任的構成要件。解決視頻分享網站的過錯與其不負擔審查義務的邏輯衝突，應先對“應知”在侵權責任過錯形態上的理解進行梳理，即將其定位為“故意”抑或“過失”。該問題的模糊不清，直接造成法官對侵權責任法和著作權法等規範體系的錯誤理解，致司法裁判標準不一。
（一）技術中立論：僅將“應知”理解為故意
將“應知”理解為認定過失，是以視頻分享網站對使用者上傳視頻檔的侵權事實在客觀上並不知曉為前提。在技術中立論理論指引下，在視頻分享網站對使用者侵權事實不知道時，強行課以其侵權責任是不可接受的。若賦予視頻分享網站事前審查義務，便能為其在不知道侵權事實情況下承擔侵權責任提供正當性基礎。但在視頻分享網站不負一般審查義務已達成共識情況下，欲避免應知與不負審查義務間的邏輯衝突，有觀點認為，可通過改變對視頻分享網站提出應知要求所賴以存在的前提——視頻分享網站客觀事實上不知道侵權內容存在[5]。而圍繞視頻分享網站客觀上是否知道侵權內容的論證，該觀點否定了應知可理解為過失，將應知同“有理由知道”等同起來，而所謂“有理由知道”，是指基於特定的事實或環境而獲得的認知和推理”[6]130，即根據與侵權行為相關的事實推定出視頻分享網站在法律意義上知道侵權客觀事實。
根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第9條之規定，根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實，當事人無需舉證證明。根據訴訟法上的證據理論，推定規則旨在解決案件客觀事實無法查明的問題，在已知事實的基礎上，結合法律規定或經驗法則，推定出未知的且不易查明的事實。由推定規定所得出的結果須與客觀事實間具有高度的蓋然性或一致性，推定的效果在於由可證明的基礎事實來推定出推定事實的真實性[7]。通過推定規則得出視頻分享網站知道侵權事實，同明知均含有故意的主觀狀態，不同的是，明知在證明標準上是排除了一切合理懷疑，在證明邏輯上不存在斷裂，而推定知道則在證明標準上只尋求高度的蓋然性即可，並沒有排除合理懷疑，在沒有相反證據推翻之前維持推定結果。在無證據證明視頻分享網站明顯知道侵權事實的情況下，使用者上傳的視頻檔的內容、知名度以及製作成本等因素，以及網站視窗的榜單設置等間接證據均可成為推定知道的事實基礎。
將“應知”理解為“推定知道”，將其理解為過錯中的“故意”而非“過失”，在我國現有著作權法體系中有跡可循。法釋〔2012〕20號第9條[8]對可以認定網路服務提供者應知的考慮因素進行了列舉，但其仍是以能夠證明網路服務提供者對侵權事實“很可能知道”為目的，其適用推定規則推定網路服務提供者知道，此條款中的應知應理解為故意。據第10條所規定，網路服務提供者對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，可以認定其應知侵權事實。第12條規定，將熱播影視作品等置於首頁或者其他主要頁面等位置，對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的，可以認定提供資訊存儲空間服務的網路服務提供者應知侵權事實。上述二則條文列出了推定網路服務提供者知道的間接證據，據此可以保證推定的結果與客觀事實高度的一致性。
可見，在“知道”是否包含“應知”的問題上持肯定觀點者，並未全部將“應知”作過失予以理解，通過推定規則推定視頻分享網站很可能知道侵權事實，構成故意的主觀狀態，亦是選項之一，如此便可成功避免對網路服務提供者是否負擔一般審查義務的爭論。陳錦川認為，“應知”或者“有合理理由知道”的前提是侵權事實非常明顯，即當存在著明顯侵權行為的事實或者情況，網路服務提供者從中應當能夠意識到侵權行為的存在時，就可以認定其有過錯[8]。將“應知”解釋為推定知道，視頻分享網站承擔的對使用者上傳的視頻檔的審查義務便不再成為其是否承擔侵權責任的影響因素。將“應知”認定為屬於故意的範疇，意味著以視頻分享網站須知道使用者直接侵權事實為前提，而此種知道包含了事實上的知道和法律上的知道兩種狀態。將應知作侵權責任法中的故意進行理解，與侵權責任法中規定的網路服務提供者侵權責任規範目的一致，即放寬了對網路服務提供者的責任承擔，有利於當下我國網路技術的發展。但否定視頻分享網站不知道侵權事實的條件，並非衝突解決方案的全部，應知在一般語境下還屬於過失的範疇，論證以過失為歸責原則的解決路徑仍有必要。
（二）思維的轉變：技術中立論到技術價值論
將“應知”理解為僅構成故意之形態，而不具有過失的形態，是在技術中立論基礎上的認知。然而，對於“技術中立”命題的假設，是否符合技術本身無價值負荷的客觀事實，仍有待進一步論證。支援技術中立的觀點認為，網路僅為一種純粹的資訊傳播工具，而不承載任何價值判斷，強令網路服務提供者承擔事先審查義務，將違反互聯網的客觀規律性，且不符合客觀實際[9]5，世界各國普遍採取對網路服務提供者採取技術中立的態度，是為對其的最好佐證[6]130。對技術是否承載價值的判斷，是將視頻分享網站“應知”理解為“過失”還是“故意”的關鍵。以世界其他法域的做法為論據，並未涉及問題的本質，其論證力十分薄弱。以賦予網路服務提供者審查義務不符合技術發展實際為由，是以承擔者能力不足否定其法定義務存在的做法，且對網路服務提供者承擔義務的能力缺乏實證研究。對技術中立命題的真偽性的論證，應回歸到命題本身，這也是現有對於技術中立命題的研究的薄弱之處。
持技術中立論者是以“科技價值中立說”為理論支撐的。該學說認為，科學本身不具有價值上的臧否性，即科學本身在倫理上不存在善惡對錯之分，在價值系屬中立且中性的。科學關乎事實，與價值無涉，此為科學的自然屬性。作為科學的運用形式，技術可被使用於多種目的，而技術在主體使用過程中僅體現為一種工具，為行為主體的目的而服務，與其他社會因素等無關，對於使用之後果則直接歸責於該使用人。而作為技術研究的主體，其在從事技術研究時，往往遵循著科學的規律，此種規律運行於科學技術本身，研究的動機源於技術問題的解決，研究過程免於其他政治因素、道德因素等因素的干擾，所得成果為技術問題的解決方案，其更不具有價值色彩，從而認定技術本身是價值中立的。網路技術作為最典型的現代技術，受科學價值中立的影響，網路技術價值中立便自然被推導出來。技術中立命題是基於技術的自然屬性而得出的，但因為研發主體因素與技術所處的政治、文化環境的存在，技術不僅表現出其自然屬性的一面，其社會屬性更不容忽視。
技術的社會屬性體現為其本身所承載的認知價值。技術研究源于某種應然價值，此種應然價值多是出於社會的整體認知。而在技術研發過程中，研發主體並不能完全按照技術中立者所設想的完全排除其他因素的干擾，研發設想、研究路徑的選擇等都不可能排除研發者的價值傾向，研發主體的心態及意念往往在其技術作品中得以呈現。技術所承載的價值與社會的文化環境存在緊密聯繫，技術是社會文化的產物，其可動態反映出社會價值取向，而技術的價值取向可對社會整體的價值取向起到重構的作用[10]6-7。因此，技術中立是忽視技術社會屬性的命題，具有片面性，技術價值論更契合技術價值負載的實際。網路技術作為現代技術的重要種類，其亦同時表現出自然屬性和社會屬性。其自然屬性工作表現為網路的技術運作過程中資訊與資訊交換的方式，但網路畢竟為社會中的人所創造，其必然服務於人類的需求，而滿足人類需求的活動是一個社會過程，因而使得網路技術呈現出一定的社會性。具體而言，視頻分享網站作為一種資訊傳播媒介，將資訊由一個使用者上傳至網路平臺，再傳遞給另一用戶，其過程並不是無價值的，視頻分享網站的內在物質結構和符號結構在塑造何種資訊被編碼、傳輸和如何被編碼、傳輸以及在如何被編碼的過程中扮演著解釋和塑造性的角色。視頻分享平臺的結構決定了資訊的本質，視頻分享平臺的物理和符號特徵為其帶來了一套偏倚或傾向[10]7。而網路技術的價值取向還受到所處的社會環境的影響，社會整體的價值取向對技術的研發、使用均產生影響，同時網路技術又成為了社會文化的一部分，並且不斷影響著社會文化的發展和價值取向的重構。故而，在網路技術自然屬性和社會屬性基礎之上得出的技術具備價值論取向的結論，證明技術中立命題是可被推翻的。
（三）技術價值論：將“應知”認定為過失之必要
不能否認的是，對“應知”的理解除了“推定的知道”之外，較為通常的理解是“因過失而不知”，即意味著存在應當知道的義務，違反應當知道的義務而歸責于行為人。由上開所述，持技術中立論者認為，僅可將“應知”理解為“推定的知道”，其並不以應當知道的義務為前提。而在由技術中立論轉變為技術價值論後，網路被賦予了設計者或經營者的意識因素，可視為其人格的自然延伸，已然突破了網站具有的純粹工具範疇，課予其承擔法上義務成為可能。在如此背景下，將“應知”“因過失而不知”乃是其題中之義。而具備承擔某種應當知道義務的資格，並不意味著其必然承擔該義務。課予視頻分享網站承擔對使用者所上傳的視頻檔是否侵犯他人著作權應知義務的最大障礙在於，現行法對網路服務提供者對使用者侵犯他人資訊網路傳播權的行為不負有事前審查義務，免於承擔事前審查義務涉及網路多方利益的權衡，減輕了網路服務提供者的負擔，有利於網路技術的發展，且符合世界各國的普遍做法。然而，上述論據並不具備客觀事實的可驗證性，導致其本身對網站不承擔應知義務的論證較為薄弱。若欲論證視頻分享網站承擔應知義務，則須對已達成的利益權衡進行再次評價，對視頻分享網站承擔應知義務作必要性論證。
在《侵權責任法》的36條出臺之時，對於“知道”是否包括過失的“應知”，多數持反對意見，且集中出現於該法實施之後，諸如，“強令網路服務提供者負有事先審查義務，會違反互聯網的客觀規律性，不符合客觀實際”[9]5“網路服務提供者不等同于傳統出版者的地位，也不可能承擔普遍的審查義務”[11]。這些反對觀點具有一定的合理性，網路使用者雖在當時還處於被動接受階段，但網路服務提供者的控制能力也處於相對較低階段，不以過失為認定標準能夠平衡雙方的利益，且能夠維護網路秩序的發展。《侵權責任法》第36條的立法者使用了具有解釋空間的立法用語“知道”，以應對網路侵權的快速發展引發的規範滯後的特點。當互聯網環境發生變化時，對“知道”的解讀應更符合現實情形的發展。當下網路環境發生了深刻的變化，網路使用者從資訊接收者逐漸演變為資訊創造者，其地位也由被動轉為主動。有觀點認為，網路服務提供者與網路使用者的地位發生了巨大變化，網路服務提供者對網路使用者的行為也難以如之前那般實施有效監控，其對用戶行為的控制能力和預期能力不斷下降[12]。此觀點是以靜態眼光看待網路服務提供者控制能力水準，網路技術的提高同樣也使得網路服務平臺監控能力的提升[9]，使用者地位轉變僅是視頻分享網站採用的經營方式不同而已，其對使用者上傳的視頻檔是否違法侵權均有能力判斷，否則網路服務提供者與網路使用者之間的力量失衡，網路空間的秩序也會隨之陷入混亂。在視頻分享網站監控能力得以提升，以及網路使用者上傳的視頻檔侵害著作權現象較為普遍的情形下，課予視頻分享網站應知的義務具有必要性。
是否課予視頻分享網站對使用者所上傳的視頻檔予以注意的義務，還要考慮到是否符合侵權責任法的一般理論。危險是注意義務產生的根源，危險的製造者或管控者應承擔損害預見義務和損害防止義務[13]。網路服務提供者在為使用者提供便利服務時，也為使用者侵犯他人作品著作權提供了可利用的工具，甚至誘發直接侵害著作權案件的發生，同時網路平臺也從其提供的服務中獲取直接的經濟利益。故而，作為資訊傳播的工具，網路平臺應在所服務範圍內的風險進行管控，此種風險源於網路服務平臺是風險的製造者，不課予其對風險的注意義務，便會產生所有的風險最終由網路使用者承擔的後果，從而造成不公平、不合理結果的產生。課予視頻分享網站以應知的注意義務，亦符合經濟學上的成本收益規律。對視頻分享平臺承擔義務所產生的成本與效益之間進行衡量，可避免因社會政策的實質內容空虛而導致的不公平、不合理結果的出現。應知義務所產生的直接成本是對不確定用戶所上傳的大量檔給予注意所產生的時間成本，以及構建可供參照比對的受著作權法保護的視頻檔資料庫所消耗的金錢成本，其中，時間成本是總成本的主要構成部分，而該部分成本可通過研發資訊過濾技術得以解決[14]。而因課予視頻分享網站注意義務所產生的收益則是因充分履行義務使間接侵權情形認定減少，課予視頻分享網站對使用者上傳視頻檔的注意義務所產生的收益遠遠大於履行義務成本，在視頻分享網站個體利益得以最大化時，也保障了社會總福利的增加，故從經濟學的角度而言，課予視頻風險網站以應知的注意義務具有必要性。
此外，我國現有著作權法體系對於網路服務提供者一般事前審查義務的免除，並不意味著網路服務提供者對所有注意義務皆不承擔。根據法釋〔2012〕20號第8條第2款之規定，網路服務提供者未對網路使用者侵害資訊網路傳播權的行為主動進行審查的，法院不應據此認定其具有過錯。該條款也僅僅是把未履行主動審查義務作為一種事實因素，判定網路服務提供者是否存在過錯，其並未否定以過失歸責原則，即未否定網路服務提供者其他注意義務的存在[3]188。根據《互聯網視聽節目服務管理規定》（2015）第16條之規定[10]，互聯網視聽節目服務單位提供的、網路運營單位接入的視聽節目應當符合法律、行政法規、部門規章的規定，並列出了不得具有擾亂社會秩序，破壞社會穩定的，侮辱或者誹謗他人，侵害公民個人隱私等他人合法權益等內容。而對於上述內容，視頻分享網站作為視聽節目的運營單位負有事前審查義務，若將法釋〔2012〕20號第8條第2款之規定理解為對於網路服務提供者所有注意義務的免除，則上述二則有效規範之間便產生了衝突。此外，對於視頻分享網站注意義務的認定，必須認識到，網路服務提供者所承擔的法定義務體系並不局限於與著作權法規範，在依賴網路服務提供者的服務性質、行銷方式、盈利模式進行判斷之外，還應遵循民法中規定的民事活動的誠實信用原則，並履行由誠實信用原則產生的法定義務[15]32-33。在依靠經營網路服務獲得收益且具有能力監控和制止侵權行為的網路服務商與著作權人之間進行權衡，將對網路傳輸內容進行一定的審查監控或注意義務賦予網路服務提供者，更為公平[15]37-38。可見，視頻分享網站的注意義務並未被完全免除，僅僅是涉及到注意義務的範圍和程度問題。
（本文原載于現代法學2018年1月第40卷第1期）
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注釋：
[1] 從立法資料的角度來看，《侵權責任法》草案第一稿和第二稿均使用“明知”，而第三稿改為“知道”，第四稿改為“知道或應當知道”，而最終改為“知道”。這似乎表明，要麼“知道”應當廣于“明知”而不包括“應當知道”，要麼是立法者故意回避“明知”和“應知”的選擇問題而採用“知道”，從而為法律的解釋留下了空間。參見：馮術傑 .論網路服務提供者間接侵權責任的過錯形態[J].中國法學，2016（4）：186.
[2] 《最高人民法院關於審理涉及電腦網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：“提供內容服務的網路服務提供者，明知網路使用者通過網路實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不採取移除侵權內容等措施以消除侵權後果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網路使用者的共同侵權責任。”
[3] 楊立新教授認為，“網路發表作品、資訊，並非有編輯或者審查的過程，任何網路使用者都可以上載文章，而網路服務提供者僅僅是提供平臺支援，如果讓其承擔與新聞媒體的編輯出版者同樣的責任，對作品進行事先審查，是不公平的，也不合理。”參見：楊立新.侵權責任法[M].上海：復旦大學出版社，2011：369.
[4] 若網上出現的侵權資訊只要在一定期限內未被刪除，就認為是“知道”，構成間接侵權，則“通知規則”的存在就沒有意義。參見：王利明，周友軍，高聖平.侵權責任法疑難問題研究[M].北京：中國法制出版社，2012：332-333.此類問題可以在規則具體適用條件進行調整，就可以得到妥善解決。（作者注）
[5] 例如，在“慈文影視公司訴海南網通公司案”中，最高人民法院認為，雖然原告未向被告發送過侵權通知，且被告在收到起訴後立即刪除了侵權作品，但被告提供深度連結“此種行為與僅提供指向協力廠商網站的普通連結不同，海南網通公司對該頻道上的內容亦有一定程度的審核義務”。參見：（2009）民提字第17號。
[6] 《浙江省高級人民法院關於審理網路著作權侵權糾紛案件的若干解答意見》第29條：“判斷是否應知，應以被告是否盡到合理的注意義務為標準。一般而言，網路服務提供者不具有審查提供的資訊是否侵權的能力，也不負有事先對其提供的所有資訊是否侵權進行主動審查、監控的義務，但網路服務提供者應當對其提供資訊的合法性承擔一定的注意義務。負有注意義務的網路服務提供者，在採取合理、有效的技術措施對侵權資訊進行過濾和監控後，仍難以發現侵權資訊的，不應認定其未盡到注意義務。”
[7] 《最高人民法院關於審理侵害資訊網路傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條第2款規定：“網路服務提供者未對網路使用者侵害資訊網路傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。”
[8] 《最高人民法院關於審理侵害資訊網路傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第9條規定：“人民法院應當根據網路使用者侵害資訊網路傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網路服務提供者是否構成應知：（一）基於網路服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，應當具備的管理資訊的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄影製品的類型、知名度及侵權資訊的明顯程度；（三）網路服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄影製品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網路服務提供者是否積極採取了預防侵權的合理措施；（五）網路服務提供者是否設置便捷程式接收侵權通知並及時對通知作出合理的反應；（六）網路服務提供者是否針對同一網路使用者的重複侵權行為採取了相應的合理措施；（七）其他相關因素。”
[9] 由於數位浮水印和指紋技術的發展，權利人可以在數位化作品中嵌入無法用肉眼識別的標識，以說明作品的狀況、權利歸屬、授權狀態，並追蹤作品的使用和傳播情況。而視頻分享網站可以利用先進的過濾技術，將使用者上傳的視頻與資料庫中存儲的視頻作品進行對比，並識別出那些未經許可而被上傳的視頻。參見：王遷.視頻分享網站著作權侵權問題研究[J].法商研究，2008（4）：49.
[10] 《互聯網視聽節目服務管理規定》第16條規定：“互聯網視聽節目服務單位提供的、網路運營單位接入的視聽節目應當符合法律、行政法規、部門規章的規定。已播出的視聽節目應至少完整保留60日。視聽節目不得含有以下內容：（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家統一、主權和領土完整的；（三）洩露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的；（五）宣揚邪教、迷信的；（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩定的；（七）誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害公民個人隱私等他人合法權益的；（九）危害社會公德，損害民族優秀文化傳統的；（十）有關法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容。”
該衝突產生的根本原因在於，現有研究對於“應知”具體內容的認識存在分歧，亦對所免除的審查義務與認定過失的注意義務之間的關係認識不清。通過對“應知”所包含的過錯形式背後理論的梳理，對支撐理論進行檢視並予以糾正，對“應知”是否包括過失進行論證，希冀對視頻分享網站著作權間接侵權中的過錯認定體系予以完善，並進一步理清視頻分享網站對使用者所上傳的視頻檔承擔的義務體系，為立法、司法以及學界已經或正在達成的共識掃清理論邏輯上的障礙，亦避免由於網路技術的發展而混淆了著作權法本身的意義，將問題的解決回歸到著作權法的基本原則與精神上來。二、“應知”認定思維的轉變
《侵權責任法》第6條是以過錯為侵權責任的歸責原則，而過錯包含故意和過失兩種形態，“應知”的認定應回歸到與其相對應的主觀過錯狀態，方可將其納入侵權責任的構成要件。解決視頻分享網站的過錯與其不負擔審查義務的邏輯衝突，應先對“應知”在侵權責任過錯形態上的理解進行梳理，即將其定位為“故意”抑或“過失”。該問題的模糊不清，直接造成法官對侵權責任法和著作權法等規範體系的錯誤理解，致司法裁判標準不一。
（一）技術中立論：僅將“應知”理解為故意
將“應知”理解為認定過失，是以視頻分享網站對使用者上傳視頻檔的侵權事實在客觀上並不知曉為前提。在技術中立論理論指引下，在視頻分享網站對使用者侵權事實不知道時，強行課以其侵權責任是不可接受的。若賦予視頻分享網站事前審查義務，便能為其在不知道侵權事實情況下承擔侵權責任提供正當性基礎。但在視頻分享網站不負一般審查義務已達成共識情況下，欲避免應知與不負審查義務間的邏輯衝突，有觀點認為，可通過改變對視頻分享網站提出應知要求所賴以存在的前提——視頻分享網站客觀事實上不知道侵權內容存在[5]。而圍繞視頻分享網站客觀上是否知道侵權內容的論證，該觀點否定了應知可理解為過失，將應知同“有理由知道”等同起來，而所謂“有理由知道”，是指基於特定的事實或環境而獲得的認知和推理”[6]130，即根據與侵權行為相關的事實推定出視頻分享網站在法律意義上知道侵權客觀事實。
根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第9條之規定，根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實，當事人無需舉證證明。根據訴訟法上的證據理論，推定規則旨在解決案件客觀事實無法查明的問題，在已知事實的基礎上，結合法律規定或經驗法則，推定出未知的且不易查明的事實。由推定規定所得出的結果須與客觀事實間具有高度的蓋然性或一致性，推定的效果在於由可證明的基礎事實來推定出推定事實的真實性[7]。通過推定規則得出視頻分享網站知道侵權事實，同明知均含有故意的主觀狀態，不同的是，明知在證明標準上是排除了一切合理懷疑，在證明邏輯上不存在斷裂，而推定知道則在證明標準上只尋求高度的蓋然性即可，並沒有排除合理懷疑，在沒有相反證據推翻之前維持推定結果。在無證據證明視頻分享網站明顯知道侵權事實的情況下，使用者上傳的視頻檔的內容、知名度以及製作成本等因素，以及網站視窗的榜單設置等間接證據均可成為推定知道的事實基礎。
將“應知”理解為“推定知道”，將其理解為過錯中的“故意”而非“過失”，在我國現有著作權法體系中有跡可循。法釋〔2012〕20號第9條[8]對可以認定網路服務提供者應知的考慮因素進行了列舉，但其仍是以能夠證明網路服務提供者對侵權事實“很可能知道”為目的，其適用推定規則推定網路服務提供者知道，此條款中的應知應理解為故意。據第10條所規定，網路服務提供者對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，可以認定其應知侵權事實。第12條規定，將熱播影視作品等置於首頁或者其他主要頁面等位置，對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的，可以認定提供資訊存儲空間服務的網路服務提供者應知侵權事實。上述二則條文列出了推定網路服務提供者知道的間接證據，據此可以保證推定的結果與客觀事實高度的一致性。
可見，在“知道”是否包含“應知”的問題上持肯定觀點者，並未全部將“應知”作過失予以理解，通過推定規則推定視頻分享網站很可能知道侵權事實，構成故意的主觀狀態，亦是選項之一，如此便可成功避免對網路服務提供者是否負擔一般審查義務的爭論。陳錦川認為，“應知”或者“有合理理由知道”的前提是侵權事實非常明顯，即當存在著明顯侵權行為的事實或者情況，網路服務提供者從中應當能夠意識到侵權行為的存在時，就可以認定其有過錯[8]。將“應知”解釋為推定知道，視頻分享網站承擔的對使用者上傳的視頻檔的審查義務便不再成為其是否承擔侵權責任的影響因素。將“應知”認定為屬於故意的範疇，意味著以視頻分享網站須知道使用者直接侵權事實為前提，而此種知道包含了事實上的知道和法律上的知道兩種狀態。將應知作侵權責任法中的故意進行理解，與侵權責任法中規定的網路服務提供者侵權責任規範目的一致，即放寬了對網路服務提供者的責任承擔，有利於當下我國網路技術的發展。但否定視頻分享網站不知道侵權事實的條件，並非衝突解決方案的全部，應知在一般語境下還屬於過失的範疇，論證以過失為歸責原則的解決路徑仍有必要。
（二）思維的轉變：技術中立論到技術價值論
將“應知”理解為僅構成故意之形態，而不具有過失的形態，是在技術中立論基礎上的認知。然而，對於“技術中立”命題的假設，是否符合技術本身無價值負荷的客觀事實，仍有待進一步論證。支援技術中立的觀點認為，網路僅為一種純粹的資訊傳播工具，而不承載任何價值判斷，強令網路服務提供者承擔事先審查義務，將違反互聯網的客觀規律性，且不符合客觀實際[9]5，世界各國普遍採取對網路服務提供者採取技術中立的態度，是為對其的最好佐證[6]130。對技術是否承載價值的判斷，是將視頻分享網站“應知”理解為“過失”還是“故意”的關鍵。以世界其他法域的做法為論據，並未涉及問題的本質，其論證力十分薄弱。以賦予網路服務提供者審查義務不符合技術發展實際為由，是以承擔者能力不足否定其法定義務存在的做法，且對網路服務提供者承擔義務的能力缺乏實證研究。對技術中立命題的真偽性的論證，應回歸到命題本身，這也是現有對於技術中立命題的研究的薄弱之處。
持技術中立論者是以“科技價值中立說”為理論支撐的。該學說認為，科學本身不具有價值上的臧否性，即科學本身在倫理上不存在善惡對錯之分，在價值系屬中立且中性的。科學關乎事實，與價值無涉，此為科學的自然屬性。作為科學的運用形式，技術可被使用於多種目的，而技術在主體使用過程中僅體現為一種工具，為行為主體的目的而服務，與其他社會因素等無關，對於使用之後果則直接歸責於該使用人。而作為技術研究的主體，其在從事技術研究時，往往遵循著科學的規律，此種規律運行於科學技術本身，研究的動機源於技術問題的解決，研究過程免於其他政治因素、道德因素等因素的干擾，所得成果為技術問題的解決方案，其更不具有價值色彩，從而認定技術本身是價值中立的。網路技術作為最典型的現代技術，受科學價值中立的影響，網路技術價值中立便自然被推導出來。技術中立命題是基於技術的自然屬性而得出的，但因為研發主體因素與技術所處的政治、文化環境的存在，技術不僅表現出其自然屬性的一面，其社會屬性更不容忽視。
技術的社會屬性體現為其本身所承載的認知價值。技術研究源于某種應然價值，此種應然價值多是出於社會的整體認知。而在技術研發過程中，研發主體並不能完全按照技術中立者所設想的完全排除其他因素的干擾，研發設想、研究路徑的選擇等都不可能排除研發者的價值傾向，研發主體的心態及意念往往在其技術作品中得以呈現。技術所承載的價值與社會的文化環境存在緊密聯繫，技術是社會文化的產物，其可動態反映出社會價值取向，而技術的價值取向可對社會整體的價值取向起到重構的作用[10]6-7。因此，技術中立是忽視技術社會屬性的命題，具有片面性，技術價值論更契合技術價值負載的實際。網路技術作為現代技術的重要種類，其亦同時表現出自然屬性和社會屬性。其自然屬性工作表現為網路的技術運作過程中資訊與資訊交換的方式，但網路畢竟為社會中的人所創造，其必然服務於人類的需求，而滿足人類需求的活動是一個社會過程，因而使得網路技術呈現出一定的社會性。具體而言，視頻分享網站作為一種資訊傳播媒介，將資訊由一個使用者上傳至網路平臺，再傳遞給另一用戶，其過程並不是無價值的，視頻分享網站的內在物質結構和符號結構在塑造何種資訊被編碼、傳輸和如何被編碼、傳輸以及在如何被編碼的過程中扮演著解釋和塑造性的角色。視頻分享平臺的結構決定了資訊的本質，視頻分享平臺的物理和符號特徵為其帶來了一套偏倚或傾向[10]7。而網路技術的價值取向還受到所處的社會環境的影響，社會整體的價值取向對技術的研發、使用均產生影響，同時網路技術又成為了社會文化的一部分，並且不斷影響著社會文化的發展和價值取向的重構。故而，在網路技術自然屬性和社會屬性基礎之上得出的技術具備價值論取向的結論，證明技術中立命題是可被推翻的。
（三）技術價值論：將“應知”認定為過失之必要
不能否認的是，對“應知”的理解除了“推定的知道”之外，較為通常的理解是“因過失而不知”，即意味著存在應當知道的義務，違反應當知道的義務而歸責于行為人。由上開所述，持技術中立論者認為，僅可將“應知”理解為“推定的知道”，其並不以應當知道的義務為前提。而在由技術中立論轉變為技術價值論後，網路被賦予了設計者或經營者的意識因素，可視為其人格的自然延伸，已然突破了網站具有的純粹工具範疇，課予其承擔法上義務成為可能。在如此背景下，將“應知”“因過失而不知”乃是其題中之義。而具備承擔某種應當知道義務的資格，並不意味著其必然承擔該義務。課予視頻分享網站承擔對使用者所上傳的視頻檔是否侵犯他人著作權應知義務的最大障礙在於，現行法對網路服務提供者對使用者侵犯他人資訊網路傳播權的行為不負有事前審查義務，免於承擔事前審查義務涉及網路多方利益的權衡，減輕了網路服務提供者的負擔，有利於網路技術的發展，且符合世界各國的普遍做法。然而，上述論據並不具備客觀事實的可驗證性，導致其本身對網站不承擔應知義務的論證較為薄弱。若欲論證視頻分享網站承擔應知義務，則須對已達成的利益權衡進行再次評價，對視頻分享網站承擔應知義務作必要性論證。
在《侵權責任法》的36條出臺之時，對於“知道”是否包括過失的“應知”，多數持反對意見，且集中出現於該法實施之後，諸如，“強令網路服務提供者負有事先審查義務，會違反互聯網的客觀規律性，不符合客觀實際”[9]5“網路服務提供者不等同于傳統出版者的地位，也不可能承擔普遍的審查義務”[11]。這些反對觀點具有一定的合理性，網路使用者雖在當時還處於被動接受階段，但網路服務提供者的控制能力也處於相對較低階段，不以過失為認定標準能夠平衡雙方的利益，且能夠維護網路秩序的發展。《侵權責任法》第36條的立法者使用了具有解釋空間的立法用語“知道”，以應對網路侵權的快速發展引發的規範滯後的特點。當互聯網環境發生變化時，對“知道”的解讀應更符合現實情形的發展。當下網路環境發生了深刻的變化，網路使用者從資訊接收者逐漸演變為資訊創造者，其地位也由被動轉為主動。有觀點認為，網路服務提供者與網路使用者的地位發生了巨大變化，網路服務提供者對網路使用者的行為也難以如之前那般實施有效監控，其對用戶行為的控制能力和預期能力不斷下降[12]。此觀點是以靜態眼光看待網路服務提供者控制能力水準，網路技術的提高同樣也使得網路服務平臺監控能力的提升[9]，使用者地位轉變僅是視頻分享網站採用的經營方式不同而已，其對使用者上傳的視頻檔是否違法侵權均有能力判斷，否則網路服務提供者與網路使用者之間的力量失衡，網路空間的秩序也會隨之陷入混亂。在視頻分享網站監控能力得以提升，以及網路使用者上傳的視頻檔侵害著作權現象較為普遍的情形下，課予視頻分享網站應知的義務具有必要性。
是否課予視頻分享網站對使用者所上傳的視頻檔予以注意的義務，還要考慮到是否符合侵權責任法的一般理論。危險是注意義務產生的根源，危險的製造者或管控者應承擔損害預見義務和損害防止義務[13]。網路服務提供者在為使用者提供便利服務時，也為使用者侵犯他人作品著作權提供了可利用的工具，甚至誘發直接侵害著作權案件的發生，同時網路平臺也從其提供的服務中獲取直接的經濟利益。故而，作為資訊傳播的工具，網路平臺應在所服務範圍內的風險進行管控，此種風險源於網路服務平臺是風險的製造者，不課予其對風險的注意義務，便會產生所有的風險最終由網路使用者承擔的後果，從而造成不公平、不合理結果的產生。課予視頻分享網站以應知的注意義務，亦符合經濟學上的成本收益規律。對視頻分享平臺承擔義務所產生的成本與效益之間進行衡量，可避免因社會政策的實質內容空虛而導致的不公平、不合理結果的出現。應知義務所產生的直接成本是對不確定用戶所上傳的大量檔給予注意所產生的時間成本，以及構建可供參照比對的受著作權法保護的視頻檔資料庫所消耗的金錢成本，其中，時間成本是總成本的主要構成部分，而該部分成本可通過研發資訊過濾技術得以解決[14]。而因課予視頻分享網站注意義務所產生的收益則是因充分履行義務使間接侵權情形認定減少，課予視頻分享網站對使用者上傳視頻檔的注意義務所產生的收益遠遠大於履行義務成本，在視頻分享網站個體利益得以最大化時，也保障了社會總福利的增加，故從經濟學的角度而言，課予視頻風險網站以應知的注意義務具有必要性。
此外，我國現有著作權法體系對於網路服務提供者一般事前審查義務的免除，並不意味著網路服務提供者對所有注意義務皆不承擔。根據法釋〔2012〕20號第8條第2款之規定，網路服務提供者未對網路使用者侵害資訊網路傳播權的行為主動進行審查的，法院不應據此認定其具有過錯。該條款也僅僅是把未履行主動審查義務作為一種事實因素，判定網路服務提供者是否存在過錯，其並未否定以過失歸責原則，即未否定網路服務提供者其他注意義務的存在[3]188。根據《互聯網視聽節目服務管理規定》（2015）第16條之規定[10]，互聯網視聽節目服務單位提供的、網路運營單位接入的視聽節目應當符合法律、行政法規、部門規章的規定，並列出了不得具有擾亂社會秩序，破壞社會穩定的，侮辱或者誹謗他人，侵害公民個人隱私等他人合法權益等內容。而對於上述內容，視頻分享網站作為視聽節目的運營單位負有事前審查義務，若將法釋〔2012〕20號第8條第2款之規定理解為對於網路服務提供者所有注意義務的免除，則上述二則有效規範之間便產生了衝突。此外，對於視頻分享網站注意義務的認定，必須認識到，網路服務提供者所承擔的法定義務體系並不局限於與著作權法規範，在依賴網路服務提供者的服務性質、行銷方式、盈利模式進行判斷之外，還應遵循民法中規定的民事活動的誠實信用原則，並履行由誠實信用原則產生的法定義務[15]32-33。在依靠經營網路服務獲得收益且具有能力監控和制止侵權行為的網路服務商與著作權人之間進行權衡，將對網路傳輸內容進行一定的審查監控或注意義務賦予網路服務提供者，更為公平[15]37-38。可見，視頻分享網站的注意義務並未被完全免除，僅僅是涉及到注意義務的範圍和程度問題。
（本文原載于現代法學2018年1月第40卷第1期）
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注釋：
[1] 從立法資料的角度來看，《侵權責任法》草案第一稿和第二稿均使用“明知”，而第三稿改為“知道”，第四稿改為“知道或應當知道”，而最終改為“知道”。這似乎表明，要麼“知道”應當廣于“明知”而不包括“應當知道”，要麼是立法者故意回避“明知”和“應知”的選擇問題而採用“知道”，從而為法律的解釋留下了空間。參見：馮術傑 .論網路服務提供者間接侵權責任的過錯形態[J].中國法學，2016（4）：186.
[2] 《最高人民法院關於審理涉及電腦網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：“提供內容服務的網路服務提供者，明知網路使用者通過網路實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不採取移除侵權內容等措施以消除侵權後果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網路使用者的共同侵權責任。”
[3] 楊立新教授認為，“網路發表作品、資訊，並非有編輯或者審查的過程，任何網路使用者都可以上載文章，而網路服務提供者僅僅是提供平臺支援，如果讓其承擔與新聞媒體的編輯出版者同樣的責任，對作品進行事先審查，是不公平的，也不合理。”參見：楊立新.侵權責任法[M].上海：復旦大學出版社，2011：369.
[4] 若網上出現的侵權資訊只要在一定期限內未被刪除，就認為是“知道”，構成間接侵權，則“通知規則”的存在就沒有意義。參見：王利明，周友軍，高聖平.侵權責任法疑難問題研究[M].北京：中國法制出版社，2012：332-333.此類問題可以在規則具體適用條件進行調整，就可以得到妥善解決。（作者注）
[5] 例如，在“慈文影視公司訴海南網通公司案”中，最高人民法院認為，雖然原告未向被告發送過侵權通知，且被告在收到起訴後立即刪除了侵權作品，但被告提供深度連結“此種行為與僅提供指向協力廠商網站的普通連結不同，海南網通公司對該頻道上的內容亦有一定程度的審核義務”。參見：（2009）民提字第17號。
[6] 《浙江省高級人民法院關於審理網路著作權侵權糾紛案件的若干解答意見》第29條：“判斷是否應知，應以被告是否盡到合理的注意義務為標準。一般而言，網路服務提供者不具有審查提供的資訊是否侵權的能力，也不負有事先對其提供的所有資訊是否侵權進行主動審查、監控的義務，但網路服務提供者應當對其提供資訊的合法性承擔一定的注意義務。負有注意義務的網路服務提供者，在採取合理、有效的技術措施對侵權資訊進行過濾和監控後，仍難以發現侵權資訊的，不應認定其未盡到注意義務。”
[7] 《最高人民法院關於審理侵害資訊網路傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條第2款規定：“網路服務提供者未對網路使用者侵害資訊網路傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。”
[8] 《最高人民法院關於審理侵害資訊網路傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第9條規定：“人民法院應當根據網路使用者侵害資訊網路傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網路服務提供者是否構成應知：（一）基於網路服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，應當具備的管理資訊的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄影製品的類型、知名度及侵權資訊的明顯程度；（三）網路服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄影製品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網路服務提供者是否積極採取了預防侵權的合理措施；（五）網路服務提供者是否設置便捷程式接收侵權通知並及時對通知作出合理的反應；（六）網路服務提供者是否針對同一網路使用者的重複侵權行為採取了相應的合理措施；（七）其他相關因素。”
[9] 由於數位浮水印和指紋技術的發展，權利人可以在數位化作品中嵌入無法用肉眼識別的標識，以說明作品的狀況、權利歸屬、授權狀態，並追蹤作品的使用和傳播情況。而視頻分享網站可以利用先進的過濾技術，將使用者上傳的視頻與資料庫中存儲的視頻作品進行對比，並識別出那些未經許可而被上傳的視頻。參見：王遷.視頻分享網站著作權侵權問題研究[J].法商研究，2008（4）：49.
[10] 《互聯網視聽節目服務管理規定》第16條規定：“互聯網視聽節目服務單位提供的、網路運營單位接入的視聽節目應當符合法律、行政法規、部門規章的規定。已播出的視聽節目應至少完整保留60日。視聽節目不得含有以下內容：（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家統一、主權和領土完整的；（三）洩露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的；（五）宣揚邪教、迷信的；（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩定的；（七）誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害公民個人隱私等他人合法權益的；（九）危害社會公德，損害民族優秀文化傳統的；（十）有關法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容。”