1、網站包含淫穢電子資訊與普通電子資訊的， 應當進行區分， 不能籠統認定；
2、網站管理者為了擴大網站影響， 可能虛構網站點擊率。 在此種情況下， 應以實際點擊次數為准。
[第 723 號]
楊勇傳播淫穢物品牟利案
——淫穢電子資訊實際被點擊數和
註冊會員數如何認定
一
基本案情
被告人楊勇， 男， 1983 年 8 月 16 日出生， 教師。 因涉嫌傳播淫穢物品罪於 2009 年 7月 8 日被逮捕。
四川省瀘縣人民檢察院以被告人楊勇犯傳播淫穢物品牟利罪， 向瀘縣人民法院提起公訴。 被告人楊勇對公訴機關指控其傳播淫穢物品無異議， 但作出如下辯解：第一，
瀘縣人民法院經公開審理查明：被告人楊勇從 2008 年 7 月開始在網上推銷廣告， 獲取廣告收入。 2008 年 11 月 30 日， 楊勇利用互聯網架設 IP 位址為 216.245.106 的手機 WAP， 建立黃色網站， 註冊兩個功能變數名稱 yay066.cn 和 yay088.cn， 租用美國的兩個伺服器空間， 每年250 元的租金， 將其以前上過的黃色 WAP 網站上的原始程式碼複製， 修改成自己的網站， 再傳到租用的空間。
2009 年 2 月， 楊勇在前述網站上設立中文功能變數名稱為"社區"、"圖片導航"、"視頻導航"、"帝國合作網站"、"小說導航"五個版塊， 發佈大量淫穢色情圖片、視頻。 會員註冊和點擊黃色網站不收取費用， 但楊勇利用互聯網傳播淫穢電子資訊時加入了廣告聯盟， 將廣告資訊連結到自己所建的淫穢網站， 獲取廣告點擊的經濟收入， 廣告營運商將廣告費用匯人楊勇的銀行卡內。 楊勇共獲利人民幣（以下幣種均為人民幣）2000 餘元。 經遠程勘驗， 截至 2009 年 6 月 3 日 18 時 15 分， yay066.cn 網站的淫穢黃色電影連結數為 275 條， 淫穢黃色圖片為 2619 張， 實際被點擊數 1421532 次， 註冊會員 6348 名。
經鑒定， 該網站發佈的大量淫穢色情圖片、視頻系淫穢物品。
瀘縣人民法院認為， 被告人楊勇以謀取非法利益為目的，
被告人楊勇犯傳播淫穢物品牟利罪， 判處有期徒刑十年， 並處罰金人民幣四千元。
一審宣判後， 被告人楊勇不服， 以"不構成傳播淫穢物品牟利罪、一審認定的註冊會員數和淫穢資訊實際被點擊數與事實不符、涉案淫穢電子資訊並非其一人提供"為由提出上訴。
四川省瀘州市中級人民法院經審理認為， 上訴人楊勇在所建網站上連結大量淫穢電子資訊並在互聯網和移動通信網路中傳播， 加入廣告聯盟後， 其利用淫穢電子資訊增加廣告點擊量， 以實現牟利目的， 應當以傳播淫穢物品牟利罪追究刑事責任。 一審未區分普通電子資訊與淫穢電子資訊的被點擊數， 導致淫穢電子資訊實際被點擊數事實不清， 故不予認定。 該網站雖有註冊會員六千余人， 但楊勇並非通過收取註冊會員費謀取經濟利益， 且非會員也能流覽該網站的淫穢電子資訊，
撤銷四川省瀘縣人民法院（2009）瀘刑初字第 93 號刑事判決；上訴人楊勇犯傳播淫穢物品牟利罪， 判處有期徒刑四年，並處罰金人民幣三千元。
二
主要問題
1.本案被告人楊勇為謀取廣告收入傳播淫穢電子資訊的行為是否構成傳播淫穢物品牟利罪？
2.本案中網站淫穢電子資訊實際被點擊數和註冊會員數如何認定？
三
裁判理由
（一）本案被告人楊勇為獲取廣告收入傳播淫穢電子資訊的行為，依據《解釋》第一條的規定，應當認定為傳播淫穢物品牟利罪
2004 年 9 月 6 日起施行的《解釋》第一條規定，以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊，符合特定的八種情形的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。根據《解釋》第三條的規定，不以牟利為目的，利用互聯網或者移動通訊終端傳播淫穢電子資訊，符合特定的三種情形的，依照刑法第三百六十四條第一款的規定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。因此，是否以牟利為目的，涉及此罪與彼罪的區分，同時由於兩罪的起刑點不同。該問題還涉及罪輕與罪重的處理。為了正確理解製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的"以牟利為目的"，需要把握以下兩個方面的問題：
1.製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的"以牟利為目的"涉及被告入主觀犯罪目的的認定。被告人的主觀犯罪目的反映其在犯罪之前以及犯罪當時的主觀心理狀態，除被告人本人之外，其他人無法明確深入被告人的內心世界予以查知，但由於犯罪活動總要外化為客觀的行為並產生特定的結果，因此，可以通過被告人的犯罪行為及其結果分析推定被告人的主觀犯罪目的。對於被告人主觀目的的證明，需要綜合全案證據進行客觀分析，不能僅僅依靠被告人的口供。在實踐中，如果僅以被告人本人所供述的主觀犯罪目的為標準，就會導致"唯口供論"；一旦被告人虛假供述，或者拒絕供述，就必將導致被告人主觀故意難以準確認定的結果，進而影響到判決的公正，甚至可能導致錯案。被告人是否具有牟利目的，需要從被告人製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的數量、涉案人員的數量、獲利的數額等方面進行判斷。既要分析被告人的犯罪行為及其結果，又要分析被告人在犯罪之前的準備行為和犯罪之後的後續行為；既要認真分析被告人的供述，又要全面調查其他證據材料。
2.製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的"以牟利為目的"涉及"牟利"一詞的界定。顧名思義，牟利就是謀取私利。刑法規定的財產型犯罪大多涉及牟利問題。根據刑法第三百六十三條第一款和《解釋》第一條的規定，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，不僅包括通過製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品本身而直接牟利，而且包括以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段而間接牟利。前者如通過製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢書刊、影片、錄影帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品而直接獲取非法利益，後者如以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻檔、淫穢音訊檔、淫穢電子刊物、圖片、文章、短資訊等手段收取廣告費、會員註冊費或者其他費用而間接獲取非法利益。在網路時代，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段間接牟利的犯罪模式變得更加普遍。有鑑於此，《解釋》才將利用互聯網、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊牟利的行為納入刑法規範的範疇。
本案中，被告人楊勇最初從 2008 年 7 月開始在網上推銷廣告獲取廣告收入，2008 年 11月 30 日開始在所建網站上連結大量淫穢電子資訊並在互聯網和移動通信網路中傳播，並在加入廣告聯盟後利用淫穢電子資訊增加廣告點擊量。被告人楊勇在實施犯罪行為之前就已將網上推銷廣告作為牟利手段，其以建立網站傳播淫穢電子資訊為手段增加廣告點擊量，並通過銀行卡轉帳方式獲取廣告運營商支付的廣告費 2000 佘元，結合其供述因經濟困難而在網上投放廣告獲利的情況，可以認定被告人楊勇的行為是"以牟利為目的"。同時，被告人楊勇獲得的廣告費收入是通過非法的途徑獲取的，屬於實質上非法的收入；儘管楊勇並未從淫穢物品中直接謀取利益，但其獲取的廣告費收入主要是通過加入廣告聯盟後利用淫穢電子資訊增加廣告點擊量，進而間接謀取的非法利益，並非其通過正當途徑為廣告商推銷廣告獲取的合法收入。因此，依照《解釋》第一條的規定，被告人楊勇的行為構成傳播淫穢物品牟利罪。被告人楊勇及其辯護人所提的其不構成傳播淫穢物品牟利罪的辯解理由與辯護意見並不成立。一、二審法院認定其構成傳播淫穢物品牟利罪是正確的。
（二）本案中網站淫穢電子資訊實際被點擊數和註冊會員數不能籠統認定，應結合案件情況綜合評估其對案件定罪量刑的作用
淫穢電子資訊實際被點擊數和註冊會員數反映出淫穢電子資訊犯罪社會危害性的大小，是對該類犯罪定罪量刑的重要依據。通過對淫穢電子資訊實際被點擊數和註冊會員數的標準進行量化處理，使《解釋》第一條在司法實踐中更具可操作性。然而，與此同時，由於網路自身的複雜性和技術手段的制約，淫穢電子資訊實際被點擊數和註冊會員數有時難以準確計算，極易引發爭議，值得深入分析。
在司法實踐中，科學、合理地認定淫穢電子資訊的實際被點擊數，需要注意以下兩個方面的問題：
1.要區分包含淫穢資訊的普通網站與淫穢網站。包含淫穢資訊的普通網站與淫穢網站提供的內容存在本質差異。淫穢網站的內容全部或者主要是淫穢資訊，其比包含少數淫穢資訊的普通網站危害更大。2010 年 2 月 4 日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）進一步對普通網站和淫穢網站作了界分。根據《解釋（二）》的界定，淫穢網站是指以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊為目的建立或者建立後主要從事製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊活動的網站。
如果認定某個網站為淫穢網站，且該網站內的電子資訊均為淫穢資訊，那麼，淫穢電子資訊的實際被點擊數就等同於截至案發當日該網站的實際被點擊數。如果淫穢網站內的電子資訊主要是淫穢資訊，同時存在少量普通資訊，那麼淫穢電子資訊的實際被點擊數就可能略低於截至案發當日該網站的實際被點擊數。相比之下，如果普通網站的某些版塊存在淫穢電子資訊，由於該網站同時存在普通資訊與淫穢資訊，在認定淫穢電子資訊的實際被點擊數時，就應當區分普通電子資訊與淫穢電子資訊的被點擊數，不能籠統地將整個網站的實際被點擊數認定為淫穢電子資訊的實際被點擊數。
2.要區分"點擊數"與"實際被點擊數"。網站經營者出於牟利目的，通常會想方設法提高網站點擊率，從而擴大網站影響，獲取更多的廣告費收入。因此，淫穢網站的點擊數能夠反映其社會危害性的大小。但在實踐中，一些淫穢網站為了營造聲勢或者獲取更多的非法利益，故意將點擊率計數器的初始值設為 10 萬次甚至更多，或者將點擊率計數器計數辦法設置為點擊一次計數 10 次甚至更多，還有些網站管理者親自或者指使、雇用少數人持續點擊淫穢電子資訊，從而導致網站的點擊數呈現虛增狀態，不能真實反映淫穢網站的實際危害。為貫徹罪責刑相適應原則，準確認定淫穢網站的實際危害，在計算淫穢電子資訊的實際被點擊數時，如查明確實存在虛增點擊數的情況，就應當扣除上述虛增的點擊數。
在司法實踐中，淫穢網站可能同時存在淫穢電影等視頻檔、淫穢音訊檔和淫穢電子刊物、圖片、文章、短消息等，上述淫穢電子資訊的數量比較容易認定，而淫穢電子資訊的實際被點擊數卻無法準確認定，但該淫穢電子資訊實際被點擊數同時又成為法定刑升格的條件。對於此類案件，一般可以依照就低不就高的認定原則，以其他淫穢電子資訊數量作為定罪量刑的基礎，同時將淫穢電子資訊實際被點擊數作為量刑情節予以考慮。
本案中，被告人楊勇最初在網上推銷廣告，後建立網站並在所建網站上連結大量淫穢電子資訊，將廣告資訊以淫穢誘導性詞語為標識的方式連結在同一網站上，進而增加廣告點擊量。但其所建網站並非專門從事製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊活動，故該網站雖包含大量的淫穢電子資訊，但有別於純粹的淫穢網站，該網站淫穢電子資訊的實際被點擊數應當低於截至案發當日該網站的實際被點擊數。一審法院將被告人楊勇建立的網站認定為黃色網站，進而將該網站的實際被點擊數認定為淫穢電子資訊的實際被點擊數，這種認定是不準確的。二審以一審並未區分普通電子資訊與淫穢電子資訊的被點擊數，導致淫穢電子資訊實際被點擊數事實不清為由不予認定，這種做法是正確的。
在司法實踐中，淫穢網站註冊會員數的認定是另一個容易引發爭議的問題。為準確認定淫穢網站的註冊會員數，需要區分收費註冊網站和免費註冊網站。收費註冊網站的註冊會員一般為固定會員，會員所交的費用是網站收入的重要來源；因為會員每次登錄網站都需要付費，因此，會員每次都會通過相同的註冊號登錄網站，通常不會出現重複註冊的情況。而免費註冊網站的註冊會員一般並非固定會員，通常存在多次註冊和重複註冊的情況，且非會員也能免費流覽網站資訊。因免費註冊網站的會員對網站的收入沒有實質性影響，故從本質上講，此類網站的會員制度對於網站的管理以及網站資訊流覽者的範圍控制並無實際意義，不能作為該類網站社會危害性的參考因素。
本案中，被告人楊勇所建網站雖有註冊會員六千余人，但註冊會員和點擊網站均不收取費用，楊勇並非通過收取註冊會員費謀取經濟利益，且非會員也能流覽該網站的淫穢電子資訊，該註冊會員數量對其利用淫穢電子資訊增加廣告點擊量進而牟利並不產生實質影響，故不屬於"以會員制方式傳播淫穢電子資訊"的情形，不宜將註冊會員數作為定罪量刑的標準。一審法院將被告人楊勇所建網站的註冊會員數作為定罪量刑標準是不準確的。二審以該註冊會員數對其牟利目的無實質影響，不宜按照註冊會員數定罪量刑為由不予認定，這種做法是妥當的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭劉靜坤 審編：最高人民法院刑三庭 朱和慶）
-END-
"一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人，為世人不齒之徒辯護的人的態度。"
——艾倫·德肖維茨
判處有期徒刑四年，並處罰金人民幣三千元。二
主要問題
1.本案被告人楊勇為謀取廣告收入傳播淫穢電子資訊的行為是否構成傳播淫穢物品牟利罪？
2.本案中網站淫穢電子資訊實際被點擊數和註冊會員數如何認定？
三
裁判理由
（一）本案被告人楊勇為獲取廣告收入傳播淫穢電子資訊的行為，依據《解釋》第一條的規定，應當認定為傳播淫穢物品牟利罪
2004 年 9 月 6 日起施行的《解釋》第一條規定，以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊，符合特定的八種情形的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。根據《解釋》第三條的規定，不以牟利為目的，利用互聯網或者移動通訊終端傳播淫穢電子資訊，符合特定的三種情形的，依照刑法第三百六十四條第一款的規定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。因此，是否以牟利為目的，涉及此罪與彼罪的區分，同時由於兩罪的起刑點不同。該問題還涉及罪輕與罪重的處理。為了正確理解製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的"以牟利為目的"，需要把握以下兩個方面的問題：
1.製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的"以牟利為目的"涉及被告入主觀犯罪目的的認定。被告人的主觀犯罪目的反映其在犯罪之前以及犯罪當時的主觀心理狀態，除被告人本人之外，其他人無法明確深入被告人的內心世界予以查知，但由於犯罪活動總要外化為客觀的行為並產生特定的結果，因此，可以通過被告人的犯罪行為及其結果分析推定被告人的主觀犯罪目的。對於被告人主觀目的的證明，需要綜合全案證據進行客觀分析，不能僅僅依靠被告人的口供。在實踐中，如果僅以被告人本人所供述的主觀犯罪目的為標準，就會導致"唯口供論"；一旦被告人虛假供述，或者拒絕供述，就必將導致被告人主觀故意難以準確認定的結果，進而影響到判決的公正，甚至可能導致錯案。被告人是否具有牟利目的，需要從被告人製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的數量、涉案人員的數量、獲利的數額等方面進行判斷。既要分析被告人的犯罪行為及其結果，又要分析被告人在犯罪之前的準備行為和犯罪之後的後續行為；既要認真分析被告人的供述，又要全面調查其他證據材料。
2.製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的"以牟利為目的"涉及"牟利"一詞的界定。顧名思義，牟利就是謀取私利。刑法規定的財產型犯罪大多涉及牟利問題。根據刑法第三百六十三條第一款和《解釋》第一條的規定，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，不僅包括通過製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品本身而直接牟利，而且包括以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段而間接牟利。前者如通過製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢書刊、影片、錄影帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品而直接獲取非法利益，後者如以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻檔、淫穢音訊檔、淫穢電子刊物、圖片、文章、短資訊等手段收取廣告費、會員註冊費或者其他費用而間接獲取非法利益。在網路時代，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段間接牟利的犯罪模式變得更加普遍。有鑑於此，《解釋》才將利用互聯網、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊牟利的行為納入刑法規範的範疇。
本案中，被告人楊勇最初從 2008 年 7 月開始在網上推銷廣告獲取廣告收入，2008 年 11月 30 日開始在所建網站上連結大量淫穢電子資訊並在互聯網和移動通信網路中傳播，並在加入廣告聯盟後利用淫穢電子資訊增加廣告點擊量。被告人楊勇在實施犯罪行為之前就已將網上推銷廣告作為牟利手段，其以建立網站傳播淫穢電子資訊為手段增加廣告點擊量，並通過銀行卡轉帳方式獲取廣告運營商支付的廣告費 2000 佘元，結合其供述因經濟困難而在網上投放廣告獲利的情況，可以認定被告人楊勇的行為是"以牟利為目的"。同時，被告人楊勇獲得的廣告費收入是通過非法的途徑獲取的，屬於實質上非法的收入；儘管楊勇並未從淫穢物品中直接謀取利益，但其獲取的廣告費收入主要是通過加入廣告聯盟後利用淫穢電子資訊增加廣告點擊量，進而間接謀取的非法利益，並非其通過正當途徑為廣告商推銷廣告獲取的合法收入。因此，依照《解釋》第一條的規定，被告人楊勇的行為構成傳播淫穢物品牟利罪。被告人楊勇及其辯護人所提的其不構成傳播淫穢物品牟利罪的辯解理由與辯護意見並不成立。一、二審法院認定其構成傳播淫穢物品牟利罪是正確的。
（二）本案中網站淫穢電子資訊實際被點擊數和註冊會員數不能籠統認定，應結合案件情況綜合評估其對案件定罪量刑的作用
淫穢電子資訊實際被點擊數和註冊會員數反映出淫穢電子資訊犯罪社會危害性的大小，是對該類犯罪定罪量刑的重要依據。通過對淫穢電子資訊實際被點擊數和註冊會員數的標準進行量化處理，使《解釋》第一條在司法實踐中更具可操作性。然而，與此同時，由於網路自身的複雜性和技術手段的制約，淫穢電子資訊實際被點擊數和註冊會員數有時難以準確計算，極易引發爭議，值得深入分析。
在司法實踐中，科學、合理地認定淫穢電子資訊的實際被點擊數，需要注意以下兩個方面的問題：
1.要區分包含淫穢資訊的普通網站與淫穢網站。包含淫穢資訊的普通網站與淫穢網站提供的內容存在本質差異。淫穢網站的內容全部或者主要是淫穢資訊，其比包含少數淫穢資訊的普通網站危害更大。2010 年 2 月 4 日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）進一步對普通網站和淫穢網站作了界分。根據《解釋（二）》的界定，淫穢網站是指以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊為目的建立或者建立後主要從事製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊活動的網站。
如果認定某個網站為淫穢網站，且該網站內的電子資訊均為淫穢資訊，那麼，淫穢電子資訊的實際被點擊數就等同於截至案發當日該網站的實際被點擊數。如果淫穢網站內的電子資訊主要是淫穢資訊，同時存在少量普通資訊，那麼淫穢電子資訊的實際被點擊數就可能略低於截至案發當日該網站的實際被點擊數。相比之下，如果普通網站的某些版塊存在淫穢電子資訊，由於該網站同時存在普通資訊與淫穢資訊，在認定淫穢電子資訊的實際被點擊數時，就應當區分普通電子資訊與淫穢電子資訊的被點擊數，不能籠統地將整個網站的實際被點擊數認定為淫穢電子資訊的實際被點擊數。
2.要區分"點擊數"與"實際被點擊數"。網站經營者出於牟利目的，通常會想方設法提高網站點擊率，從而擴大網站影響，獲取更多的廣告費收入。因此，淫穢網站的點擊數能夠反映其社會危害性的大小。但在實踐中，一些淫穢網站為了營造聲勢或者獲取更多的非法利益，故意將點擊率計數器的初始值設為 10 萬次甚至更多，或者將點擊率計數器計數辦法設置為點擊一次計數 10 次甚至更多，還有些網站管理者親自或者指使、雇用少數人持續點擊淫穢電子資訊，從而導致網站的點擊數呈現虛增狀態，不能真實反映淫穢網站的實際危害。為貫徹罪責刑相適應原則，準確認定淫穢網站的實際危害，在計算淫穢電子資訊的實際被點擊數時，如查明確實存在虛增點擊數的情況，就應當扣除上述虛增的點擊數。
在司法實踐中，淫穢網站可能同時存在淫穢電影等視頻檔、淫穢音訊檔和淫穢電子刊物、圖片、文章、短消息等，上述淫穢電子資訊的數量比較容易認定，而淫穢電子資訊的實際被點擊數卻無法準確認定，但該淫穢電子資訊實際被點擊數同時又成為法定刑升格的條件。對於此類案件，一般可以依照就低不就高的認定原則，以其他淫穢電子資訊數量作為定罪量刑的基礎，同時將淫穢電子資訊實際被點擊數作為量刑情節予以考慮。
本案中，被告人楊勇最初在網上推銷廣告，後建立網站並在所建網站上連結大量淫穢電子資訊，將廣告資訊以淫穢誘導性詞語為標識的方式連結在同一網站上，進而增加廣告點擊量。但其所建網站並非專門從事製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊活動，故該網站雖包含大量的淫穢電子資訊，但有別於純粹的淫穢網站，該網站淫穢電子資訊的實際被點擊數應當低於截至案發當日該網站的實際被點擊數。一審法院將被告人楊勇建立的網站認定為黃色網站，進而將該網站的實際被點擊數認定為淫穢電子資訊的實際被點擊數，這種認定是不準確的。二審以一審並未區分普通電子資訊與淫穢電子資訊的被點擊數，導致淫穢電子資訊實際被點擊數事實不清為由不予認定，這種做法是正確的。
在司法實踐中，淫穢網站註冊會員數的認定是另一個容易引發爭議的問題。為準確認定淫穢網站的註冊會員數，需要區分收費註冊網站和免費註冊網站。收費註冊網站的註冊會員一般為固定會員，會員所交的費用是網站收入的重要來源；因為會員每次登錄網站都需要付費，因此，會員每次都會通過相同的註冊號登錄網站，通常不會出現重複註冊的情況。而免費註冊網站的註冊會員一般並非固定會員，通常存在多次註冊和重複註冊的情況，且非會員也能免費流覽網站資訊。因免費註冊網站的會員對網站的收入沒有實質性影響，故從本質上講，此類網站的會員制度對於網站的管理以及網站資訊流覽者的範圍控制並無實際意義，不能作為該類網站社會危害性的參考因素。
本案中，被告人楊勇所建網站雖有註冊會員六千余人，但註冊會員和點擊網站均不收取費用，楊勇並非通過收取註冊會員費謀取經濟利益，且非會員也能流覽該網站的淫穢電子資訊，該註冊會員數量對其利用淫穢電子資訊增加廣告點擊量進而牟利並不產生實質影響，故不屬於"以會員制方式傳播淫穢電子資訊"的情形，不宜將註冊會員數作為定罪量刑的標準。一審法院將被告人楊勇所建網站的註冊會員數作為定罪量刑標準是不準確的。二審以該註冊會員數對其牟利目的無實質影響，不宜按照註冊會員數定罪量刑為由不予認定，這種做法是妥當的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭劉靜坤 審編：最高人民法院刑三庭 朱和慶）
-END-
"一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人，為世人不齒之徒辯護的人的態度。"
——艾倫·德肖維茨