原創 ： 蔡飛 飛勞動法
|要點提示|
一、山東高院曾判決， 認定76歲的務工者仍可建立勞動關係， 引爭議無數， 此在勞動法庫推送的文章：《高院判決：76歲高齡仍可建立勞動關係!》中已有類似的案例說明;
二、而本文所引用的案例中， 重慶一中院的終審則認為， 達到退休年齡， 勞動關係的終止非當然終止， 仍需意思表示(仲裁、一審與中院的看法是完全不同的， 仲裁、一審均認為達到退休年齡後無勞動關係)。 如果是重慶的同行， 我們做個建議， 達到退休年齡的， 發個終止勞動合同的通知吧， 以避免風險;
三、筆者認為， 不管是山東高院還是重慶一中院的判決， 均不合理， 理由見正文部分(除了老調重彈外， 還有新的理由哦)。
|正文|
一、山東高院的判決
此在勞動法庫推送的公號《高院判決：76歲高齡仍可建立勞動關係!》中已有類似的案例說明(雖山東高院有明確紀要作出了相應的規定，
首先， 《中華人民共和國勞動法》並未限制勞動者的年齡上限， 對達到法定退休年齡仍然從事勞動的人員， 法律法規並未作出禁止性規定;
其次， 勞動部《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二條亦規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間， 只要形成勞動關係， 勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，
再次， 從《工傷保險條例》有關規定及《最高人民法院行政庭關於超過法定退休年齡的進城務工農民因工死亡的， 應否適用〈工傷保險條例〉請示的答覆》((2012)行他字第10號)的精神來看， 不僅未將超過法定退休年齡的農民工排除在外， 而且明確了對於此類人員在工作時間內因工作原因傷亡的， 可以適用《工傷保險條例》進行工傷認定。
二、本文中， 重慶的案例是這樣的
(一)單位一直沒有給員工依法繳納社保;
(二)勞動者在達到退休年齡後仍在原單位工作了一段時間， 後以用人單位未繳納社會保險為由離職， 重慶市沙坪壩區勞動爭議仲裁委員會以不符合受理條件為由未予受理;
(三)一審認為， 雙方勞動合同已經終止。 雖然勞動者仍在原單位工作， 雙方之間已不再是勞動關係， 而是勞務關係。 現員工以原單位未依法繳納社會保險為由要求解除勞動合同並支付經濟補償金於法無據;
(四)二審認為應支付經濟補償金， 其理由如下：
雖然《勞動合同法實施條例》賦予用人單位在勞動者已達法定退休年齡時享有對勞動關係的終止但是並不意味著用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關係， 在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止。 因法律並未禁止勞動者的年齡不得高於法定退休年齡， 故已達法定退休年齡的人員仍能成為勞動關係中的勞動者。 用人單位明知勞動者在用工期間已達法定退休年齡但並未提出終止勞動關係，
|筆者觀點|
筆者認為， 不管是山東高院還是重慶一中院的判決， 均不合理， 理由如下：
(一)老調重彈：
《勞動合同法》第四十四條第六項規定“有下列情形之一的， 勞動合同終止：(六)法律、行政法規規定的其他情形。 ”而《勞動合同法實施條例》第二十一條規定“勞動者達到法定退休年齡的， 勞動合同終止。 ”本無爭議;
(二)從最新的《人力資源社會保障部關於執行若干問題的意見(二)》(人社部發〔2016〕29號)第二條的規定中亦反推這兩種判決不合理：
“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按專案參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。”從第二款來看，即便是已“領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員”，在一定的條件下，一樣可以適用《工傷保險條例》!所以部分法院及一些人以因為可以適用工傷的規定為由來認定勞動關係的主張，其實已無實踐上的依據。
|案例|
張和平與重慶勇鋼電子機械有限責任公司經濟補償金糾紛上訴案【重慶市第一中級人民法院，民事判決書(2014)渝一中法民終字第04082號】
一審判決：
一審法院認為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：(一)勞動合同期滿的;(二)勞動者開始依法享受基本養老待遇的;(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;(四)用人單位被依法宣告破產的;(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;(六)法律、行政法規規定的其他情形。”《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”國務院頒佈的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》屬於行政法規，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條屬於《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第(六)項規定的情形之一，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條和《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條具有同等的法律效力，即勞動者達到法定退休年齡和勞動者開始依法享受基本養老待遇同為勞動合同終止的法定事由，二者並不衝突。
原勞動和社會保障部《關於制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》(勞社部發(1999)8號)第一條規定，國家法定的企業職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女幹部年滿55周歲。原告于2013年9月5日年滿60周歲，已經達到法定退休年齡，依據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條的規定，原告自達到法定退休年齡時，雙方勞動合同已經終止。雖然原告仍在被告公司工作，雙方之間已不再是勞動關係，而是勞務關係。現原告以被告未依法繳納社會保險為由要求解除勞動合同並支付經濟補償金於法無據，一審法院不予支持。
二審判決
本院認為，根據訴辯雙方在二審中的主張，本案二審中的爭議焦點為勇鋼公司應否支付張和平經濟補償及經濟補償金的具體金額問題。……我國《勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”雖然《勞動合同法實施條例》賦予了用人單位在勞動者已達法定退休年齡時享有對勞動關係的終止但是並不意味著用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關係，在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止。因法律並未禁止勞動者的年齡不得高於法定退休年齡，故已達法定退休年齡的人員仍能成為勞動關係中的勞動者。用人單位明知勞動者在用工期間已達法定退休年齡但並未提出終止勞動關係，並且雙方實際上也一直在履行勞動合同，表明雙方均有繼續履行勞動合同的意思表示，因此，雙方之間的勞動合同關係並不當然轉化為勞務關係。本案中，張和平與勇鋼公司勞動關係存續期間，勇鋼公司並未明確提出終止勞動關係，雙方仍然在履行勞動合同，也即是說，雖然張和平已達法定退休年齡，但雙方仍然存在勞動關係。故一審法院作出的勞動者雖在用人單位處工作，但雙方已不再是勞動關係而是勞務關係的認定不當，本院依法予以糾正。
依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條的規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。該法第四十六條規定，勞動者依照該法第三十八條規定請求解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。本案中，勞動者以用人單位未依法繳納社會保險為由，請求解除勞動合同，並支付經濟補償金符合前述規定，對其請求應予支持。
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“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按專案參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。”從第二款來看，即便是已“領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員”，在一定的條件下，一樣可以適用《工傷保險條例》!所以部分法院及一些人以因為可以適用工傷的規定為由來認定勞動關係的主張，其實已無實踐上的依據。
|案例|
張和平與重慶勇鋼電子機械有限責任公司經濟補償金糾紛上訴案【重慶市第一中級人民法院，民事判決書(2014)渝一中法民終字第04082號】
一審判決：
一審法院認為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：(一)勞動合同期滿的;(二)勞動者開始依法享受基本養老待遇的;(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;(四)用人單位被依法宣告破產的;(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;(六)法律、行政法規規定的其他情形。”《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”國務院頒佈的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》屬於行政法規，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條屬於《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第(六)項規定的情形之一，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條和《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條具有同等的法律效力，即勞動者達到法定退休年齡和勞動者開始依法享受基本養老待遇同為勞動合同終止的法定事由，二者並不衝突。
原勞動和社會保障部《關於制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》(勞社部發(1999)8號)第一條規定，國家法定的企業職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女幹部年滿55周歲。原告于2013年9月5日年滿60周歲，已經達到法定退休年齡，依據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條的規定，原告自達到法定退休年齡時，雙方勞動合同已經終止。雖然原告仍在被告公司工作，雙方之間已不再是勞動關係，而是勞務關係。現原告以被告未依法繳納社會保險為由要求解除勞動合同並支付經濟補償金於法無據，一審法院不予支持。
二審判決
本院認為，根據訴辯雙方在二審中的主張，本案二審中的爭議焦點為勇鋼公司應否支付張和平經濟補償及經濟補償金的具體金額問題。……我國《勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”雖然《勞動合同法實施條例》賦予了用人單位在勞動者已達法定退休年齡時享有對勞動關係的終止但是並不意味著用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關係，在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止。因法律並未禁止勞動者的年齡不得高於法定退休年齡，故已達法定退休年齡的人員仍能成為勞動關係中的勞動者。用人單位明知勞動者在用工期間已達法定退休年齡但並未提出終止勞動關係，並且雙方實際上也一直在履行勞動合同，表明雙方均有繼續履行勞動合同的意思表示，因此，雙方之間的勞動合同關係並不當然轉化為勞務關係。本案中，張和平與勇鋼公司勞動關係存續期間，勇鋼公司並未明確提出終止勞動關係，雙方仍然在履行勞動合同，也即是說，雖然張和平已達法定退休年齡，但雙方仍然存在勞動關係。故一審法院作出的勞動者雖在用人單位處工作，但雙方已不再是勞動關係而是勞務關係的認定不當，本院依法予以糾正。
依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條的規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。該法第四十六條規定，勞動者依照該法第三十八條規定請求解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。本案中，勞動者以用人單位未依法繳納社會保險為由，請求解除勞動合同，並支付經濟補償金符合前述規定，對其請求應予支持。
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