權威：實際施工人原則上不應向發包人主張工程款
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條第二款規定，
2011年全國民事審判工作會議中，最高人民法院就此問題作出的紀要規定：“對實際施工人向與其沒有合同關係的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查；不能隨意擴大《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用範圍，
一、《解釋》第二十六條的起草背景和本意
2005年國家出臺的《關於加快建築業改革與發展的若干意見》指出，建築業是國民經濟的支柱產業，就業容量大，產業關聯度高，全社會50%以上固定資產投資通過建築業才能形成新的生產能力或使用價值，建築業增加值約占國內生產總值的7%。建築行業迅速發展的同時，由於投資不足、建築業市場准入門檻低以及長期以來建築市場供大於求的現狀，
《解釋》第二十六條“為兩款。第一款規定實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應予受理。……實際施工人與轉包人、違法分包人是建設工程施工合同的承、發包當事人，是建設工程施工合同的兩造，是合同相對人。”既然實際施工人與轉包人、違法分包人是建設工程施工合同的當事人，那麼實際施工人可以起訴轉包人、違法分包人毋庸置疑，第一款是否是多此一舉呢？答案是否定的。因第二款實際上突破了合同相對性原則，在起草之初大家就突破合同相對性原則是否有悖法理有論證，對突破合同相對性原則可能出現的不良後果也有預判，所以第一款作為程式性條款重申：“本條款在此出現主要是宣導性的，告訴各級人民法院實際施工人起訴索要工程款的，首先應當向其發包人主張權利，這是實際施工人主張權利的主管道、主導方向，實際施工人應當首先向合同相對方主張權利，而不是向發包人（業主）主張權利”。
但建築市場中轉包、違法分包往往並非一手轉包，而常常是多手轉包。故此，在層層轉、分包鏈條中，就有許多轉包人、違法分包人不是實際施工人的合同相對方，與之沒有合同關係。實踐中，有些實際施工人依據《解釋》第二十六條第一款直接對與其有合同關係的轉包人、違法分包人提起訴訟，法院依據第一款之規定受理其訴訟，並按照合同相對性原則進行了審判，取得的結案效果是積極的、良好的。適用第一款之規定，按照合同相對性原則審理此類案件，是人民法院審理此類案件的主流，應予以充分肯定。此外，個別案件審理中存在對司法解釋二十六條濫用的現象，客觀上損害了與實際施工人沒有合同關係的業主、總承包人利益，對此應當引起高度重視。例如，個別法院立案部門認為與實際施工人沒有合同關係的轉包人、違法分包人也屬於第一款所稱的“轉包人、違法分包人”，並直接受理了實際施工人對他們的訴訟，這是沒有法律依據的。
二、實際施工人、發包人的內涵與外延
（一）實際施工人。我國《合同法》、《建築法》、《建設工程品質管制條例》等法律法規在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建築施工企業、施工人、承包建築工程的單位等，均沒有出現過“實際施工人”的表述。實際施工人作為法律概念首次出現在《解釋》中，具體為《解釋》第一、四、二十五、二十六條。“實際施工人”是《解釋》創制的概念，旨在描述無效合同中實際承攬工程幹活的低於法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等。包括：借用建築企業的名義或者資質證書承接建設工程的承包人、非法轉包中接受建設工程工程轉包的承包人、違法分包中接受建設工程分包的分包人等情形。實踐中通俗所稱的“不具有建築施工資質的施工隊”、“不屬於建築企業設立的專案部”、“包工頭”等均屬於實際施工人的範圍。從上述法條文義表述中可以看出，實際施工人出現的前提要件是建設施工合同存在非法轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等無效情形。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋理解與適用》對“實際施工人”的定義為“無效合同的承包人，轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建築工程施工合同的承包人”，這是目前對“實際施工人”較為權威準確的定義。通俗地講，實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工義務的單位或者個人。
由於“實際施工人”是《解釋》創制的，且實際施工人的訴權是一項應當謹慎行使的權利，因此我們不能脫離《解釋》隨意擴大實際施工人的範疇。一般情況下，筆者認為：（1）在合法專業分包、勞務分包中的承包人不屬於實際施工人；（2）各工種農民工個人不屬於實際施工人；（3）在層層多手轉包鏈條中，中間轉包人屬於實際施工人；（4）為了規避國家法律對施工企業資質管理規定，採取掛靠、聯營、內部承包等多種形式借用有資質的建築施工企業名義，而成立的所謂內設專案部、分公司等屬於實際施工人。
（二）發包人。發包人通常又稱發包單位、建設單位或業主，如何理解《解釋》第二十六條第二款發包人的範圍，事關實際施工人可以向哪些發包人主張權利。一種觀點認為，第二款所指的發包人，是靜態的絕對的，僅為建設工程的建設單位。第二種觀點認為發包人是動態的相對的，建設單位、總承包人、轉包人、違法分包人均可能是發包人。例如，總承包單位相對於建設單位而言，建設單位是發包人，總承包單位是承包人。但是總承包單位相對於其下手承包人而言，他就是發包人。從第二款的立法設計及本意而言，此處發包人主要是指建設單位，但也包括總承包人、轉包人、違法分包人等施工人。因總承包人、轉包人、違法分包人相對於其下手施工人而言是發包人，實際施工人在一定條件下可以依據第二十六條第二款的規定要求發包人、總承包人、轉包人、違法分包人承擔責任。
三、發包人責任的性質與範圍
工程價款的組成一般包括直接費、間接費、利潤和稅金四部分。其中直接費主要包括材料費、機械費和人工費。在工程款之外，實際施工人還會向發包人及總承包人、轉包人、分包人主張工程款利息、違約金、工程獎勵等款項。對於這些不同類別的款項，發包人是否都要承擔欠付工程款範圍內的清償責任？筆者認為，實際施工人可以向發包人主張的款項範圍應當限定為工程款，不包括違約金、損失、賠償等。同時，發包人承擔責任的範圍是明確的，即只在欠付工程款的範圍內，這裡的“欠付工程款”應當指的是發包人欠付總承包人的工程款，而非是欠付實際施工人的工程款。在多手轉包法律關係中，總承包人、轉包人也僅是其作為發包人在欠付其下手施工人工程款範圍內承擔責任，不能要求發包人、總承包人、轉包人對實際施工人的所有債權承擔責任。司法實踐中，通常判決與實際施工人有合同關係的轉包人承擔直接支付工程款的責任，同時判決發包人、總承包人等在欠付工程款範圍內承擔連帶、補充責任。
四、司法實踐中應注意的問題
《解釋》第二十六條第二款旨在側重保護農民工合法權益，人民法院在適用第二款保護農民工合法權益的同時應當結合第一款的規定，尊重施工合同各方已建立的各自獨立法律關係，堅持合同相對性原則，明確實際施工人僅可就工程款要求發包人在欠付工程價款範圍內承擔責任，不宜隨意擴大第二款的適用範圍：一是起訴人不屬於《解釋》中“實際施工人”的，不予受理，從源頭上把好收案關口；二是實際施工人原則上只能向與其有合同關係的施工人主張權利，其突破合同相對性原則行使訴權的，應提供起訴證據證明發包人可能欠付工程款，其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形；三是實際施工人向發包人主張權利的款項應當限於工程款及“欠付工程價款範圍內”，不能做擴大解釋；四是實際施工人與他人虛構建造涉案工程情節，偽造證據，構成犯罪的及時移送有關刑事偵查部門；不構成犯罪的，應當按照《民法通則》一百三十四條之規定，予以民事制裁，所訴請民事實體請求，堅決予以駁回。
《解釋》第二十六條“為兩款。第一款規定實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應予受理。……實際施工人與轉包人、違法分包人是建設工程施工合同的承、發包當事人，是建設工程施工合同的兩造，是合同相對人。”既然實際施工人與轉包人、違法分包人是建設工程施工合同的當事人，那麼實際施工人可以起訴轉包人、違法分包人毋庸置疑，第一款是否是多此一舉呢？答案是否定的。因第二款實際上突破了合同相對性原則，在起草之初大家就突破合同相對性原則是否有悖法理有論證，對突破合同相對性原則可能出現的不良後果也有預判，所以第一款作為程式性條款重申：“本條款在此出現主要是宣導性的，告訴各級人民法院實際施工人起訴索要工程款的，首先應當向其發包人主張權利，這是實際施工人主張權利的主管道、主導方向，實際施工人應當首先向合同相對方主張權利，而不是向發包人（業主）主張權利”。
但建築市場中轉包、違法分包往往並非一手轉包，而常常是多手轉包。故此，在層層轉、分包鏈條中，就有許多轉包人、違法分包人不是實際施工人的合同相對方，與之沒有合同關係。實踐中，有些實際施工人依據《解釋》第二十六條第一款直接對與其有合同關係的轉包人、違法分包人提起訴訟，法院依據第一款之規定受理其訴訟，並按照合同相對性原則進行了審判，取得的結案效果是積極的、良好的。適用第一款之規定，按照合同相對性原則審理此類案件，是人民法院審理此類案件的主流，應予以充分肯定。此外，個別案件審理中存在對司法解釋二十六條濫用的現象，客觀上損害了與實際施工人沒有合同關係的業主、總承包人利益，對此應當引起高度重視。例如，個別法院立案部門認為與實際施工人沒有合同關係的轉包人、違法分包人也屬於第一款所稱的“轉包人、違法分包人”，並直接受理了實際施工人對他們的訴訟，這是沒有法律依據的。
二、實際施工人、發包人的內涵與外延
（一）實際施工人。我國《合同法》、《建築法》、《建設工程品質管制條例》等法律法規在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建築施工企業、施工人、承包建築工程的單位等，均沒有出現過“實際施工人”的表述。實際施工人作為法律概念首次出現在《解釋》中，具體為《解釋》第一、四、二十五、二十六條。“實際施工人”是《解釋》創制的概念，旨在描述無效合同中實際承攬工程幹活的低於法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等。包括：借用建築企業的名義或者資質證書承接建設工程的承包人、非法轉包中接受建設工程工程轉包的承包人、違法分包中接受建設工程分包的分包人等情形。實踐中通俗所稱的“不具有建築施工資質的施工隊”、“不屬於建築企業設立的專案部”、“包工頭”等均屬於實際施工人的範圍。從上述法條文義表述中可以看出，實際施工人出現的前提要件是建設施工合同存在非法轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等無效情形。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋理解與適用》對“實際施工人”的定義為“無效合同的承包人，轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建築工程施工合同的承包人”，這是目前對“實際施工人”較為權威準確的定義。通俗地講，實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工義務的單位或者個人。
由於“實際施工人”是《解釋》創制的，且實際施工人的訴權是一項應當謹慎行使的權利，因此我們不能脫離《解釋》隨意擴大實際施工人的範疇。一般情況下，筆者認為：（1）在合法專業分包、勞務分包中的承包人不屬於實際施工人；（2）各工種農民工個人不屬於實際施工人；（3）在層層多手轉包鏈條中，中間轉包人屬於實際施工人；（4）為了規避國家法律對施工企業資質管理規定，採取掛靠、聯營、內部承包等多種形式借用有資質的建築施工企業名義，而成立的所謂內設專案部、分公司等屬於實際施工人。
（二）發包人。發包人通常又稱發包單位、建設單位或業主，如何理解《解釋》第二十六條第二款發包人的範圍，事關實際施工人可以向哪些發包人主張權利。一種觀點認為，第二款所指的發包人，是靜態的絕對的，僅為建設工程的建設單位。第二種觀點認為發包人是動態的相對的，建設單位、總承包人、轉包人、違法分包人均可能是發包人。例如，總承包單位相對於建設單位而言，建設單位是發包人，總承包單位是承包人。但是總承包單位相對於其下手承包人而言，他就是發包人。從第二款的立法設計及本意而言，此處發包人主要是指建設單位，但也包括總承包人、轉包人、違法分包人等施工人。因總承包人、轉包人、違法分包人相對於其下手施工人而言是發包人，實際施工人在一定條件下可以依據第二十六條第二款的規定要求發包人、總承包人、轉包人、違法分包人承擔責任。
三、發包人責任的性質與範圍
工程價款的組成一般包括直接費、間接費、利潤和稅金四部分。其中直接費主要包括材料費、機械費和人工費。在工程款之外，實際施工人還會向發包人及總承包人、轉包人、分包人主張工程款利息、違約金、工程獎勵等款項。對於這些不同類別的款項，發包人是否都要承擔欠付工程款範圍內的清償責任？筆者認為，實際施工人可以向發包人主張的款項範圍應當限定為工程款，不包括違約金、損失、賠償等。同時，發包人承擔責任的範圍是明確的，即只在欠付工程款的範圍內，這裡的“欠付工程款”應當指的是發包人欠付總承包人的工程款，而非是欠付實際施工人的工程款。在多手轉包法律關係中，總承包人、轉包人也僅是其作為發包人在欠付其下手施工人工程款範圍內承擔責任，不能要求發包人、總承包人、轉包人對實際施工人的所有債權承擔責任。司法實踐中，通常判決與實際施工人有合同關係的轉包人承擔直接支付工程款的責任，同時判決發包人、總承包人等在欠付工程款範圍內承擔連帶、補充責任。
四、司法實踐中應注意的問題
《解釋》第二十六條第二款旨在側重保護農民工合法權益，人民法院在適用第二款保護農民工合法權益的同時應當結合第一款的規定，尊重施工合同各方已建立的各自獨立法律關係，堅持合同相對性原則，明確實際施工人僅可就工程款要求發包人在欠付工程價款範圍內承擔責任，不宜隨意擴大第二款的適用範圍：一是起訴人不屬於《解釋》中“實際施工人”的，不予受理，從源頭上把好收案關口；二是實際施工人原則上只能向與其有合同關係的施工人主張權利，其突破合同相對性原則行使訴權的，應提供起訴證據證明發包人可能欠付工程款，其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形；三是實際施工人向發包人主張權利的款項應當限於工程款及“欠付工程價款範圍內”，不能做擴大解釋；四是實際施工人與他人虛構建造涉案工程情節，偽造證據，構成犯罪的及時移送有關刑事偵查部門；不構成犯罪的，應當按照《民法通則》一百三十四條之規定，予以民事制裁，所訴請民事實體請求，堅決予以駁回。