實際施工人外債責任的認定與應對方式
一、實際施工人概念
最早出現“實際施工人”概念的是最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）（以下簡稱《施工合同解釋》）。
二、實際施工人外債的多種裁判結果
實際施工人承接工程期間，對外賒欠材料、租賃設備，其民事責任應由何主體承擔，有多種裁判結果。
（一）實際施工人自行承擔付款責任，承包人不承擔任何責任。其法理基礎是合同相對性原則；由材料供應商直接向合同相對人（即實際施工人）主張。
（二）實際施工人不承擔付款責任，承包人承擔付款責任。其理由是實際施工人沒有施工資質，
（三）實際施工人承擔付款責任，承包人承擔連帶責任。其理由是實際施工人自主經營、自負盈虧，理應承擔付款責任；承包人出借資質或存在管理過錯，應承擔連帶責任。
（四）實際施工人承擔支付責任；承包人承擔補充責任。實際施工人是購銷合同相對人，應承擔付款責任；承包人明知實際施工人每月施工資質而轉包、非法分包給實際施工人，
三、外債責任的考量因素
我們認為，實際施工人對外賒欠材料的具體情況比較複雜。如要分析其責任主體就應考量下列因素。
（一）名義
1.實際施工人以自己的名義與供應商簽訂合同並結算的，應當由實際施工人自行承擔，與承包人無涉。
實際施工人是工程施工合同的實際履行者，其享有工程款的結算權與請求權。
2.實際施工人以自己的名義與供應商簽訂合同，但未經承包人授權又以承包人名義進行結算的，不構成表見代理，應由實際施工人自行承擔支付責任。這裡的授權包括實際施工人在簽訂合同時出具任命書、授權委託書，也包括結算單中加蓋承包人相關印章。
3.實際施工人以承包人的名義與供應商簽訂合同並結算，則需要考評其他因素綜合判斷。如相對人舉證其訂立合同時就已知道實際施工人即具涉案工程項目經理身份，可構成表見代理。
（二）印章
1.符合要求的印章。
購銷合同等書面檔加蓋了符合要求的印章，包括承包人公章、合同專用章、項目部印章等，可判定該購銷合同的相對人是承包人，付款主體自然是承包人。
2.技術資料章。
購銷合同等書面檔加蓋了承包人專案技術資料章，如何判斷後果應當具體情況具體分析。眾所周知，技術資料專用章是有特定用途的印章，一般只用於技術資料，並不能用於合同簽訂與結算。
倘若購銷合同上加蓋了技術專用章，並有相應工作人員簽字，其責任主體是誰？
①衢州、紹興的司法實踐傾向于該合同對承包人無效。如《紹興市中級人民法院關於審理建築領域民商事糾紛案件若干問題的紀要》（2013年10月15日紹興市中院審委會第912此會議通過）指出，項目經理對外簽訂的合同對建築施工企業不具約束力……（六）簽訂合同時所蓋印章為技術專用章等非合同專用章的……
②金華的司法實踐傾向於由承包人承擔責任。其理由是購銷合同加蓋技術專用章，並有相應人員簽章，使相對人確信工作人員受到承包人授權。另外，技術專用章如有簽訂合同無效或相類似提示性語言的，該購銷合同責任應由實際施工人個人承擔。
3.私刻印章（不符合承包人要求的印章）
①實際施工人對外簽訂合同加蓋了承包人未同意私刻的印章應認定實際施工人個人行為。
②實際施工人對外簽訂合同加蓋了承包人未同意私刻的印章，但相對人可以舉證證明該印章在本工程施工中正常使用或承包人知道或應當知道實際施工人利用該印章從事經濟行為。包括實際施工人用該私刻印章催付工程欠款等用途。
（三）付款
付款不是考量的單獨因素，需要結合其他因素綜合判定。
1.實際施工人直接匯款、付現給材料商，可說明支付主體及責任主體是實際施工人。
2.承包人銀行帳戶支付給材料商，不能必然認定為支付主體及責任主體為承包人。因為現實存在實際施工人委託承包人代為支付的情形。《合同法》第65條規定，當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任。
（四）身份
1.身份實質就是實際施工人是否與承包人有隸屬關係。實際施工人如果擔任承包人分支機搆負責人或專案經理註冊在承包人名下，則其在職權範圍以承包人名義簽約可構成職務行為。
2.身份表相，可以是分公司營業執照載明負責人或任命書，可以是工程概況牌公示的專案經理、專案負責人，可以是《建設工程施工合同在》中所約定的專案經理。專案經理是承包人在該工程的全權代表，其組織隊伍、賒欠材料的行為一般可認定職務行為。專案經理是企業法定代表人委託對工程項目施工過程全面負責的專案管理者。
身份表相也可以由相應民事判決來反映。如金某承包施工淺水灣專案期間，其以公司名義拖欠木範本，工程所在地法院查明其專案負責人身份及貨物運到工地事實，即認定金某行為為職務行為。此後其他供應商如水泥、砂石、混凝土等，只需提供上述判決書與金某簽字的結算單，一般也會判決承包人承擔支付責任。
身份表相還可以是監理通知、現場例會記錄、加蓋相關印章的通訊錄反應。
（五）其他非獨立因素
1.交易習慣。實際施工人個人簽約是否均由承包人支付；供應商發票是否交給承包人簽收等。
2.合同標的物是否用於涉案爭議建設工程。
3.合同標的物是否該工程所需。
4.簽訂合同是否在施工管理的合理期內。
四、承包人視野看實際施工人外債責任的應對
對於承包人而言，其將工程非法轉包、違法分包給無資質的實際施工人，真正的獲利只有工程造價的1%－3%，美其名曰為“管理費用”。承包人不願意也不應為實際施工人墊付各項材料欠款。
承包人為應對實際施工人外債風險，應從下列方面規避：
（一）不刻制項目部印章。項目部印章系合法印章，加蓋項目部印章的合同行為視為承包人行為。
（二）提示技術專用章用途。技術專用章文字部分提示“用於簽訂合同、經濟往來一律無效”等文字，避免表見代理之風險。
（三）合理限制實際施工人許可權。通過工程概況牌明示，工地任何個人簽字均應加蓋承包人公章才可生效。
付款主體自然是承包人。2.技術資料章。
購銷合同等書面檔加蓋了承包人專案技術資料章，如何判斷後果應當具體情況具體分析。眾所周知，技術資料專用章是有特定用途的印章，一般只用於技術資料，並不能用於合同簽訂與結算。
倘若購銷合同上加蓋了技術專用章，並有相應工作人員簽字，其責任主體是誰？
①衢州、紹興的司法實踐傾向于該合同對承包人無效。如《紹興市中級人民法院關於審理建築領域民商事糾紛案件若干問題的紀要》（2013年10月15日紹興市中院審委會第912此會議通過）指出，項目經理對外簽訂的合同對建築施工企業不具約束力……（六）簽訂合同時所蓋印章為技術專用章等非合同專用章的……
②金華的司法實踐傾向於由承包人承擔責任。其理由是購銷合同加蓋技術專用章，並有相應人員簽章，使相對人確信工作人員受到承包人授權。另外，技術專用章如有簽訂合同無效或相類似提示性語言的，該購銷合同責任應由實際施工人個人承擔。
3.私刻印章（不符合承包人要求的印章）
①實際施工人對外簽訂合同加蓋了承包人未同意私刻的印章應認定實際施工人個人行為。
②實際施工人對外簽訂合同加蓋了承包人未同意私刻的印章，但相對人可以舉證證明該印章在本工程施工中正常使用或承包人知道或應當知道實際施工人利用該印章從事經濟行為。包括實際施工人用該私刻印章催付工程欠款等用途。
（三）付款
付款不是考量的單獨因素，需要結合其他因素綜合判定。
1.實際施工人直接匯款、付現給材料商，可說明支付主體及責任主體是實際施工人。
2.承包人銀行帳戶支付給材料商，不能必然認定為支付主體及責任主體為承包人。因為現實存在實際施工人委託承包人代為支付的情形。《合同法》第65條規定，當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任。
（四）身份
1.身份實質就是實際施工人是否與承包人有隸屬關係。實際施工人如果擔任承包人分支機搆負責人或專案經理註冊在承包人名下，則其在職權範圍以承包人名義簽約可構成職務行為。
2.身份表相，可以是分公司營業執照載明負責人或任命書，可以是工程概況牌公示的專案經理、專案負責人，可以是《建設工程施工合同在》中所約定的專案經理。專案經理是承包人在該工程的全權代表，其組織隊伍、賒欠材料的行為一般可認定職務行為。專案經理是企業法定代表人委託對工程項目施工過程全面負責的專案管理者。
身份表相也可以由相應民事判決來反映。如金某承包施工淺水灣專案期間，其以公司名義拖欠木範本，工程所在地法院查明其專案負責人身份及貨物運到工地事實，即認定金某行為為職務行為。此後其他供應商如水泥、砂石、混凝土等，只需提供上述判決書與金某簽字的結算單，一般也會判決承包人承擔支付責任。
身份表相還可以是監理通知、現場例會記錄、加蓋相關印章的通訊錄反應。
（五）其他非獨立因素
1.交易習慣。實際施工人個人簽約是否均由承包人支付；供應商發票是否交給承包人簽收等。
2.合同標的物是否用於涉案爭議建設工程。
3.合同標的物是否該工程所需。
4.簽訂合同是否在施工管理的合理期內。
四、承包人視野看實際施工人外債責任的應對
對於承包人而言，其將工程非法轉包、違法分包給無資質的實際施工人，真正的獲利只有工程造價的1%－3%，美其名曰為“管理費用”。承包人不願意也不應為實際施工人墊付各項材料欠款。
承包人為應對實際施工人外債風險，應從下列方面規避：
（一）不刻制項目部印章。項目部印章系合法印章，加蓋項目部印章的合同行為視為承包人行為。
（二）提示技術專用章用途。技術專用章文字部分提示“用於簽訂合同、經濟往來一律無效”等文字，避免表見代理之風險。
（三）合理限制實際施工人許可權。通過工程概況牌明示，工地任何個人簽字均應加蓋承包人公章才可生效。