許戀天
當前，
我國對內幕交易的打擊日趨嚴厲，
內幕資訊知情者直接實施內幕交易的行為得到一定程度遏制。
然而，
證券市場的國際化和網路社會的便捷化，
使內幕資訊的傳播日益呈現出快速、隱秘、涉及面廣、參與者眾多的特徵，
組織化程度較高的傳遞型內幕交易行為越來越常見，
給內幕交易治理帶來了較大困難和挑戰。
傳遞型內幕交易，
一般是指通過內幕資訊知情人獲取內幕資訊的人，
在資訊敏感期直接實施內幕交易或再將內幕資訊傳遞給他人，
由他人實施內幕交易的行為。
按照“兩高”《關於辦理內幕交易、洩露內幕資訊刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）規定，
傳遞型內幕交易可歸納為三種行為模式：一是利用私下交易的手段獲取內幕資訊並實施證券、期貨交易；二是內幕資訊知情人員的近親屬或者其他與內幕資訊知情人員關係密切的人員，
在內幕資訊敏感期內，
從事或者明示、暗示他人從事，
或者洩露內幕資訊導致他人從事與該內幕資訊有關的證券、期貨交易；三是在內幕資訊敏感期內，
與內幕資訊知情人員聯絡、接觸，
從事或者明示、暗示他人從事，
或者洩露內幕資訊導致他人從事與該內幕資訊有關的證券、期貨交易。
傳遞型內幕交易因涉及內幕資訊二手以上的多手傳遞，
更為隱蔽，
造成的危害更為嚴重。
在處理多手傳遞內幕交易的問題上，
世界各國的應對舉措存在差異：美國刑法規定，
只要上下手之間具有明確的可識別關係，
如親戚朋友、同學同事，
有明確的資訊來源、路徑，
就可推定行為人明知內幕資訊而傳遞，
具有主觀惡性，
多手亦可構成內幕交易罪；歐盟對二手以上的內幕資訊傳遞人員不追究刑事責任，
僅給予行政處罰。
我國對於內幕資訊二次傳遞的接收人員（二手）利用內幕資訊所實施的交易行為，
以及二手以上的內幕資訊傳遞行為，
缺乏明確的刑法規制。
在對傳遞型內幕交易行為進行刑法規制時，
能否將二手以上的內幕資訊接受者、傳遞者認定為內幕交易的説明犯？一般來說，
幫助犯是指幫助正犯者，
單純對幫助犯進行幫助，
而沒有對正犯起到幫助作用的，
並不成立幫助犯，
難以受到刑罰處罰。
二手以上傳遞人員，
由於幫助的是一手傳遞者，
而一手傳遞者本身也只是內幕交易的説明犯，
故而，
內幕資訊的多手傳遞人員不構成內幕交易罪的説明犯。
司法實踐中，
對於內幕資訊知情人、密切關係人、二次內幕資訊接收人員及二手以上內幕資訊傳遞者之間的共同犯罪故意，
往往因為調查難度極大無法認定，
加之內幕資訊經多次傳遞後可能失真或公開化，
導致犯罪事實的認定更加複雜。
因此，
除了一些能夠通過證據查實基於共同犯罪故意而有組織、有分工地多手傳遞內幕資訊的內幕交易行為可認定為集團犯罪外，
其他多手傳遞不能“一刀切”地認定為共同犯罪，
需要差別化處理。
通常，
傳遞型內幕交易多形成鬆散的內幕資訊傳遞組織團體，
後手內幕資訊傳遞者與前手之間缺乏事前通謀，
主要基於其他原因（如個人間的利益需要）從事多手內幕資訊傳遞行為。
這種情形多發生於因情感和業務往來而形成的非固定團體，
內幕資訊僅僅是一種利益交換的籌碼，
而不真正具有用來內幕交易的直接目的。
基於此，
筆者認為，
對其進行刑法規制時，
應重點處罰內幕資訊法定知情人及密切關係人等源頭或上游內幕資訊傳遞者，
下游多手資訊傳遞者因不具有從事內幕交易的主觀故意和客觀行為，
可按照相關行政法規給予行政處罰，
情節嚴重的可納入侵犯商業秘密罪評價；對於從事各種內幕資訊倒賣活動牟利的金融掮客，
也可以按照侵犯商業秘密等犯罪進行評價。
評價內幕資訊知情人因洩露資訊而導致傳遞型內幕交易犯罪時，
應累計多手傳遞者牟取的傳遞利益與最終的內幕交易所造成的確定損失，
計算違法所得，
對內幕資訊知情人按照內幕交易罪從重處罰。
在評價一手內幕資訊洩露者時，
可將其後的多手傳遞者獲取的傳遞所得利益和內幕交易造成的實際損失數額累計計算，
確定違法所得；對於遠離內幕資訊源的多手內幕資訊傳遞者，
主要採用行政和民事手段如罰款、沒收違法所得、行業禁入、賠償經濟損失等方式進行處理，
情節嚴重、社會危害較大的，可以侵犯商業秘密犯罪進行規制。
（作者單位：西南政法大學經濟法學院）
情節嚴重、社會危害較大的，可以侵犯商業秘密犯罪進行規制。
（作者單位：西南政法大學經濟法學院）
