股權代持的涉稅問題及解決｜案例分析

編者按：股權代持已越來越多的被運用到投融資市場，尤其是在初創企業中，股權代持現象較為普遍，很多公司實際投資人為了規避法律或政策的限制，

選擇採用股權代持這種變通的方式進行投資，使投資過程變得更加便捷順利。這種代持模式，除了在企業管理、法律層面有一定風險，在未來的稅務、上市等環節都需要企業提前關注並制定相應預案。本期華稅結合本所處理股權代持的實務經驗，對股權代持的稅務問題做簡要的法律分析，供有關納稅人參考。

案例1：

2017年初，甲、乙共同出資成立A科技開發有限公司，由於身份限制，甲欲由他人代持A公司的股權。對於此次代持，從稅務角度講，需要解決以下幾個問題：

1.選擇何人代持？

2.代持協議條款如何安排？

3.以何種方式支付出資款？

4.未來股息紅利收益及股權轉讓收益如何實現？

一、謹慎簽署股權代持協定

股權代持又稱委託持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在實務中，掛名的股東被稱為“顯名股東”，實際出資人被稱為“隱名股東”。許多實際出資人（隱名股東）與名義出資人（顯名股東）之間往往僅通過一紙股權代持協議確定存在代為持有股權或股份的事實，而股權代持協定的內容也較為簡單，在產生爭議時不能發揮明晰權責、定紛止爭的作用。從控制涉稅風險的角度講，在簽訂股權代持協議時需注意以下事項：

（1）謹慎選擇代持主體

根據《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局公告2014年第67號）的規定，

繼承或將股權轉讓給其能提供具有法律效力身份關係證明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人的，股權轉讓收入明顯偏低時，視為有正當理由。因此，與隱名股東具有親屬、朋友等私人社會關係或者其他關聯關係的代持主體往往比單純的商業夥伴更可靠，親屬關係在進行股權轉讓時可以產生節稅效應，並且在進行IPO審核時親屬關係的代持關係將更有可能被認為具有合理性。

（2）合理安排協定條款

簽署股權代持協定時，應避免口頭形式的股權代持合同，同時，需要明確隱名股東與顯名股東各自的權利義務關係，明確股東權利的行使方式，

排除顯名股東的財產權，盡可能明確名義股東在代持期間的各項配合義務，並加大名義股東的違約責任。在協議中應明確出資款的性質及支付方式（確保一致性），以證明隱名股東已實際出資。若隱名股東向名義股東轉帳，則應保留轉帳記錄，同時在轉帳時載明款項用途。

（3）司法強制過戶的誤區

當條件成熟、隱名股東準備解除代持協定時，根據稅法規定，股權轉讓所得須徵收個人所得稅，在股東變更登記之前，繳納股權轉讓所得（股權轉讓價減去股權原值）20%的個人所得稅。其中，股權轉讓價需要參考並接近股權的公允價值，不能人為任意定價（除正當理由外，轉讓價不能過低），這就導致在股權估值較高的情況下，

原股東（名義股東）需要承擔較高稅負。為了緩解這方面的稅收風險，除了適用《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局公告2014年第67號）第十三條的規定，提供相應依據和理由，爭取達成低價轉讓外，實務中，許多隱名股東選擇向法院提起確權訴訟，通過法院的判決或裁定，將代持的股權直接變更到隱名股東名下，確認股權為隱名股東所有。隱名股東認為不通過股權轉讓形式過戶，稅務機關將不視同轉讓，不徵收個人所得稅。根據《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局公告2014年第67號）的規定，本辦法所稱股權轉讓是指個人將股權轉讓給其他個人或法人的行為，包括以下情形：

（一）出售股權；

（二）公司回購股權；

（三）發行人首次公開發行新股時，被投資企業股東將其持有的股份以公開發行方式一併向投資者發售；

（四）股權被司法或行政機關強制過戶；

（五）以股權對外投資或進行其他非貨幣性交易；

（六）以股權抵償債務；

（七）其他股權轉移行為。

因此，司法判決或裁定並不能產生合理避稅的效果，不能對抗稅務機關的檢查和調整。

案例2：

2007年，甲委託公司員工乙代持公司股權，公司名下有兩套房產，2017年，甲欲解除代持協議，將公司股權變更到自己名下，公司所在地稅務機關以房屋升值為由核定股權轉讓收入，要求乙繳納1200多萬稅款。

二、實質課稅原則下股權代持的稅務處理

實質課稅原則是指稅法上確立的應依據納稅人經營活動的實質而非表面形式予以徵稅的準則。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的規定，實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。因此，在股權代持的法律關係中，實際股東為投資收益的實際享有者，股權登記由名義股東變更為實際股東並未改變經濟實質，依據實質課稅原則，上述股權變更並不構成股權轉讓，也不存在任何股權轉讓所得，無需繳納個人所得稅。

在實際操作過程中，雖然代持的法律關係是客觀存在的，納稅人往往因為缺乏充足的證明材料而無法說服稅務機關按照經濟實質課稅，最終被迫接受按照公允價格計稅的補稅決定。在此，華稅律師建議實際股東重視有關材料的收集（如出資的支付憑證、參與公司股東會的決議、參與公司利潤分配的憑證等），並加強與稅務機關的交流和溝通，以盡最大可能維護自身的合法涉稅權益。

綜上，華稅律師建議納稅人重新審視股權代持的法律風險，並盡可能減少股權代持的交易架構。如果股權代持的交易安排確有必要，則應當審慎選擇代持主體，並盡可能的將代持主體限定為特定的範圍之內，以減少未來解除代持協議時的潛在稅務風險。如果股權代持的交易安排確已發生，則應當全面收集證據材料，儘量按照實質課稅原則納稅，爭取有利的稅務處理並最大限度的維護自身的合法涉稅權益。