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文| 最高人民法院中國應用法學研究所 李明
責編：陳惟杉
（本文刊發於《中國經濟週刊》2018年第3期）
隨著我國市場改革的步伐不斷加快， 民間借貸發展勢頭迅猛， 其在緩解企業融資、緩解信貸短缺、活躍市場等方面具有不可代替的作用， 但同時， 由於投資需求旺盛， 民間借貸案件呈現爆發之勢， 民間借貸案件數量和標的額不斷飆升。
最高人民法院公佈的資料顯示， 2017年上半年， 在審結的民事案件中， 排名靠前的案由主要有民間借貸、離婚糾紛等。 有資料顯示，
近幾年來， 民間借貸案件成為各單項民事糾紛中名列前茅的“灰犀牛”， 究其原因， 不外乎以下幾個方面：
一是忽視“投資有風險”。 當前民間借貸已經遠遠突破了原先小農經濟時代的地域限制， 突破了以家庭、親屬、地域為紐帶的傳統融資方式， 民間借貸行為趨於有組織化、集團化、專職化和公開化， P2P網路借貸平臺也是“風起雲湧”， 加之企業利潤不斷降低， 銀行存款利息低， 股市風險大， 雙方當事人基於“別人投資我獲息”的“雙贏”思想， 容易迅速達成“借款”意向， 但許多出借方缺乏相應的法律知識和風險防範意識， 缺乏對於借貸去向和“投資”目標的認知，
二是高利率“虹吸效應”。 為在短時間內獲得高收益， 大量民間資本從實體經濟中“轉移”出來， 甚至包括利用銀行信貸資金， 從銀行貸款後再通過買賣合同形式轉貸營利， 轉而流入房地產等高風險、高收益、高產出的投資領域， 由於資金來源與流向、借款人的信用和還款能力的“資訊不對稱”， 導致市場投機呈現蔓延之勢， 隨著房地產等產業政策日益收緊， “熱錢”難以脫身， 一旦款項難以按期償還， 資金鏈條斷裂極易陷入風險漩渦， 影響產業鏈上的各經濟主體，
三是無擔保“防鯊服”。 民間金融資金需求對象主要以中小企業和個人為主， 由於民間融資雙方當事人的法律意識淡薄， 借貸手續未按照法律規定進行， 沒有約定相應的抵押物、擔保等“防鯊服”的保險機制， 一旦出現整個供求關係鏈條上的某個環節產生“毀約”行為， 就會產生“下家償還不了上家”現象， 為以後“無法償還”埋下民間借貸糾紛的隱患， 加之我國尚不具備完整的誠信制裁體系， 隨著無法償還的“高額”利息量累進， 就會形成惡性循環， 高息負債成為壓垮企業的“最後一根稻草”， 最終導致企業破產， 以及相應的群體性借貸糾紛。
四是行業監管“寬鬆軟”。 由於傳統的銀行借貸設置的門檻很高，
五是糾紛轉化“乾坤大挪移”。 司法實踐中， 出現了大量因為婚姻家庭、建設施工、房地產、聯營合夥糾紛等其他類型案件“轉化”而來的民間借貸糾紛，
最高人民法院於2015年發佈了《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》， 解決了民間借貸審判實踐中的很多疑難問題， 充分發揮了法律的規範和指引功能。 民間借貸作為非金融監管機構控制下的各類民間資金融資活動， 是一種民事法律行為，合法的民間借貸作為一種民事法律行為能夠產生相應法律效力，違法的民間借貸活動不僅無效，嚴重的應受到相應的法律制裁。在當前的司法實踐過程中，審判民間借貸案件面臨著以下幾個難題：
（一）關於合法借貸與非法借貸
由於目前缺乏十分明確的區分合法民間借貸與非法集資類犯罪的具體的量化標準，個別地方隨著民間借貸案件量的激增，出現了將部分民間借貸案件定性為非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪等金融犯罪的傾向，即只是基於出借人財產損失的嚴重後果，或導致了嚴重的群訪群訴現象，而不考慮借款人是否具備犯罪構成要件就動用刑事手段來處理此類民事糾紛；或沒有落實罪刑法定原則，將《刑法》第 176 條規定的非法吸收公眾存款罪中的“存款”“擾亂金融秩序”做擴張性解釋，特別是對開始是正常的民間借貸行為，後期為了償還高額債務吸收資金的轉化類案件，如何適用民事法律規範與刑事法律規範調整社會關係的邊界時，呈現民間借貸刑事化的傾向。
（二）關於複利與意思自治原則
根據《民間借貸司法解釋》第28條規定，對於年利率區分情況進行了規定，以年利率24%為標準，“超過部分的利息不能計入後期借款本金”，以及本息“總量控制標準”，這是司法解釋對複利的一個明確限定。當然，也有部分專家學者提出不同觀點認為，否定部分雙方對年利率的規定，如何與傳統上的民眾交易習慣、民法意思自治原則相銜接。按照該原則，作為完全行為能力人，債權人完全有能力並有責任對自己能夠迅速獲得“資金支持”與支付“高額利息”的意思表示負責，似乎也有必要區分生活性借貸和生產經營性借貸，而不必“一刀切”規定過高的年利率的意思表示一律歸於無效。
（三）關於“買賣型擔保”與借貸合同
司法實踐中，由於經營資金缺乏、融資困難，當企業因經營需要而無法從銀行獲得常規貸款時，往往會通過聯營合同、房屋買賣合同、建設工程施工合同、委託理財合同、典當交易、存單票據合同等“掛名”的融資性貿易形式，通過“影子銀行”業務形式而開展實質上的民間借貸。
《民間借貸司法解釋》第 24 條雖然承認買賣合同的擔保功能，但在司法實踐中，當雙方當事人存在買賣與民間借貸兩份合同時，如何區分融資性買賣合同與真實買賣合同，如何判斷買賣合同的擔保性存在爭議。
（四）關於“先刑後民”與“刑民並行”
在審理民間借貸糾紛中，經常面對的一個熱點問題就是，民間借貸主體涉嫌犯罪或者當事人主張涉嫌犯罪時，是執行“先刑後民”還是“刑民並行”原則，以及涉案合同效力如何認定等。
最高人民法院 1998 年 4 月施行的《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》中，確定了在經濟糾紛案件中“先刑後民”的原則，但隨著當前民間借貸類型日益多元化、多樣化、複雜化，這種凡民間借貸案件一律採用“先刑後民”原則的弊端凸顯，表現之一就是刑事案件處理完畢後，再啟動或恢復民事訴訟程式，被執行人基本上已無多少可執行財產，導致受害人的合法權益實際上得不到相應補償。
2017年11月24日，最高人民檢察院、公安部《關於公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》第22條規定，“涉嫌經濟犯罪的案件與人民法院正在審理或者作出生效裁判文書以及仲裁機構作出裁決的民事案件有關聯但不屬同一事實的，公安機關可以立案偵查，但不得以刑事立案為由要求人民法院移送案件、裁定駁回起訴、中止訴訟、判決駁回訴訟請求、中止執行或者撤銷判決、裁定，或者要求人民法院撤銷仲裁裁決。”顯然採取的是“刑民並行”的辦案模式，但對於如何解讀“有關聯”、關聯到什麼程度、什麼屬於“同一事實”，以及哪類情況是同一“事實”，尚有待於司法實踐來予以回答。
解決方案（一）區分罪與非罪
非常有必要科學地界定民間借貸與非法集資類犯罪的“罪”與“非罪”的界限問題，在依法打擊和處理非法集資犯罪的同時，又要保護合法的借貸行為，依法維護合同當事人的合法權益，避免出現民事案件刑事化問題。
根據最高人民檢察院、公安部《關於公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》中第2條“公安機關辦理經濟犯罪案件，應當堅持懲罰犯罪與保障人權並重、實體公正與程式公正並重、查證犯罪與挽回損失並重，嚴格區分經濟犯罪與經濟糾紛的界限，不得濫用職權、怠忽職守”，以及依據罪刑法定原則和謙抑性原理，應當堅持法無明文規定不為罪，對於涉民間借貸案件，不能動輒“強化”刑法的社會調整功能，應當在借款物件、佔有目的、償還能力、資金用途、利率高低、還款期限、宣傳手段、實際投入經營等方面嚴格區分民間借貸行為與非法吸收公眾存款罪的界限，特別要避免因資金鏈斷裂、資不抵債，無法償還民間借貸本息的行為，由於引發了被害人群訪群鬧事件，就作為非法吸收公眾存款罪等金融業犯罪來予以對待。刑事追訴應當以是否具備犯罪的構成要件為前提，而不能將雙方約定的利率過高、產生超限利息以及無法償還作為追訴標準，避免民事借貸行為“泛刑事化”或者採取選擇性司法。
（二）關於複利
《合同法》第211條規定，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。根據《民間借貸司法解釋》第28條規定，對於複利沒有採用“靈活計算方法”，而是採取了“固定利率”和“複利上限”相結合的模式，即“超過部分的利息不能計入後期借款本金”和“借款人在借款期間屆滿後應當支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數，以年利率24%計算的整個借款期間的利息之和”，通過對複利和“高利貸”予以司法干預，防範高息舉債所“儲存”的巨大經營風險，調控資金在金融市場上的優化配置，降低企業經營成本，充分發揮司法對經濟社會發展的促進和保障功能，這種複利“總控”標準有利於市場供需平衡規律，防止和減少實體經濟發生崩盤現象，也符合裁判需要和市場經濟可預見性的需要，有利於保障實體經濟的正常運轉，更能夠體現“結果公正”。
（三）買賣型擔保
最高人民法院《關於依法審理和執行民事商事案件保障民間投資健康發展的通知》第6條規定，根據物權法定原則的最新發展，正確認定新型擔保合同的法律效力，助力提升非公有制經濟主體的融資擔保能力。關於買賣型擔保的性質界定，應由當事人的真實意思和合同的實質內容決定，法院應當根據合同字面意思認定當事人的真實意思表示；當真實交易與內在意思表示不一致，且對借貸合同的擔保目的沒有“明文”表示時，應當綜合合同簽訂時間、合同數額、利息範圍、標的物價值等因素作為擔保目的真實性的判斷準則；對於有證據證明並不具備買賣合同的交易習慣、交易憑證、交易貨物等基本特徵時，應當以民間借貸的有關法律規定作為裁判依據；對於有證據證明為房屋買賣合同，另一方主張為民間借貸又無證據予以證明時，應當按照房屋買賣予以處理。
（四）關於刑民並行原則
對於涉民間借貸的刑民交叉案件，應當在保障公權與私權平等保護的基礎上，嚴格執行罪刑法定原則，在實體法上厘清各自的內涵與外延。需要進一步明確民間借貸與非法借貸的界限，應當嚴格遵循罪刑法定、疑罪從無、從舊兼從輕等原則，不能以發放高利貸的行為就認定構成“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。應當嚴格貫徹寬嚴相濟的刑事政策，注意區分性質不同的違法犯罪行為，真正做到罰當其罪。在訴訟程式方面，要區分刑事訴訟與民事訴訟在追訴主體、證明責任、證明標準方面的差異；基於國家和社會財產權與公民個人財產權上的平等保護原則，對於涉民間借貸的刑民案件“有關聯”且不是基於“同一事實”的，民間借貸的審理應當正常進行，依法保障當事人訴權行使，保障當事人合法權益能夠及時實現，即防止過分僵硬地理解和執行“先刑後民”原則所導致的民事訴訟程式審理時限無限延長，民事法律關係長期處於一種“動盪不安”的狀態，從而引發的“次生案件”和“衍生”其他社會不良後果。
（五）相關配套機制
1.誠實信用原則。根據國務院《關於建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度、加快推進社會誠信建設的指導意見》，應當將民間借貸資訊納入征信管理體制，通過大資料或者網路平臺公開展示誠實守信行為和違背誠信行為，便於當事人能夠及時瞭解企業全面精確的資信狀態從而促進民間借貸運作的透明化。
2.維護好契約自由原則。當事人訂立的合同，只要依法成立，不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權利，不違反法律、行政法規的禁止性規定，當事人就必須信守。
3.行業監管。司法的職能定位決定了它不可能成為調控借貸關係的主體，司法不可能“包打天下”，而應當充分發揮金融監管部門的職能作用，真正發揮利率的調控作用，引導民間資金流向，發揮其市場配置的基礎性作用。例如，可以制定專門的民間借貸法律規範或條例；建立民間借貸市場價格指導體系；可以由獨立協力廠商監測機構對網路平臺上進行的投資活動進行客觀評價等等。
是一種民事法律行為，合法的民間借貸作為一種民事法律行為能夠產生相應法律效力，違法的民間借貸活動不僅無效，嚴重的應受到相應的法律制裁。在當前的司法實踐過程中，審判民間借貸案件面臨著以下幾個難題：（一）關於合法借貸與非法借貸
由於目前缺乏十分明確的區分合法民間借貸與非法集資類犯罪的具體的量化標準，個別地方隨著民間借貸案件量的激增，出現了將部分民間借貸案件定性為非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪等金融犯罪的傾向，即只是基於出借人財產損失的嚴重後果，或導致了嚴重的群訪群訴現象，而不考慮借款人是否具備犯罪構成要件就動用刑事手段來處理此類民事糾紛；或沒有落實罪刑法定原則，將《刑法》第 176 條規定的非法吸收公眾存款罪中的“存款”“擾亂金融秩序”做擴張性解釋，特別是對開始是正常的民間借貸行為，後期為了償還高額債務吸收資金的轉化類案件，如何適用民事法律規範與刑事法律規範調整社會關係的邊界時，呈現民間借貸刑事化的傾向。
（二）關於複利與意思自治原則
根據《民間借貸司法解釋》第28條規定，對於年利率區分情況進行了規定，以年利率24%為標準，“超過部分的利息不能計入後期借款本金”，以及本息“總量控制標準”，這是司法解釋對複利的一個明確限定。當然，也有部分專家學者提出不同觀點認為，否定部分雙方對年利率的規定，如何與傳統上的民眾交易習慣、民法意思自治原則相銜接。按照該原則，作為完全行為能力人，債權人完全有能力並有責任對自己能夠迅速獲得“資金支持”與支付“高額利息”的意思表示負責，似乎也有必要區分生活性借貸和生產經營性借貸，而不必“一刀切”規定過高的年利率的意思表示一律歸於無效。
（三）關於“買賣型擔保”與借貸合同
司法實踐中，由於經營資金缺乏、融資困難，當企業因經營需要而無法從銀行獲得常規貸款時，往往會通過聯營合同、房屋買賣合同、建設工程施工合同、委託理財合同、典當交易、存單票據合同等“掛名”的融資性貿易形式，通過“影子銀行”業務形式而開展實質上的民間借貸。
《民間借貸司法解釋》第 24 條雖然承認買賣合同的擔保功能，但在司法實踐中，當雙方當事人存在買賣與民間借貸兩份合同時，如何區分融資性買賣合同與真實買賣合同，如何判斷買賣合同的擔保性存在爭議。
（四）關於“先刑後民”與“刑民並行”
在審理民間借貸糾紛中，經常面對的一個熱點問題就是，民間借貸主體涉嫌犯罪或者當事人主張涉嫌犯罪時，是執行“先刑後民”還是“刑民並行”原則，以及涉案合同效力如何認定等。
最高人民法院 1998 年 4 月施行的《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》中，確定了在經濟糾紛案件中“先刑後民”的原則，但隨著當前民間借貸類型日益多元化、多樣化、複雜化，這種凡民間借貸案件一律採用“先刑後民”原則的弊端凸顯，表現之一就是刑事案件處理完畢後，再啟動或恢復民事訴訟程式，被執行人基本上已無多少可執行財產，導致受害人的合法權益實際上得不到相應補償。
2017年11月24日，最高人民檢察院、公安部《關於公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》第22條規定，“涉嫌經濟犯罪的案件與人民法院正在審理或者作出生效裁判文書以及仲裁機構作出裁決的民事案件有關聯但不屬同一事實的，公安機關可以立案偵查，但不得以刑事立案為由要求人民法院移送案件、裁定駁回起訴、中止訴訟、判決駁回訴訟請求、中止執行或者撤銷判決、裁定，或者要求人民法院撤銷仲裁裁決。”顯然採取的是“刑民並行”的辦案模式，但對於如何解讀“有關聯”、關聯到什麼程度、什麼屬於“同一事實”，以及哪類情況是同一“事實”，尚有待於司法實踐來予以回答。
解決方案（一）區分罪與非罪
非常有必要科學地界定民間借貸與非法集資類犯罪的“罪”與“非罪”的界限問題，在依法打擊和處理非法集資犯罪的同時，又要保護合法的借貸行為，依法維護合同當事人的合法權益，避免出現民事案件刑事化問題。
根據最高人民檢察院、公安部《關於公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》中第2條“公安機關辦理經濟犯罪案件，應當堅持懲罰犯罪與保障人權並重、實體公正與程式公正並重、查證犯罪與挽回損失並重，嚴格區分經濟犯罪與經濟糾紛的界限，不得濫用職權、怠忽職守”，以及依據罪刑法定原則和謙抑性原理，應當堅持法無明文規定不為罪，對於涉民間借貸案件，不能動輒“強化”刑法的社會調整功能，應當在借款物件、佔有目的、償還能力、資金用途、利率高低、還款期限、宣傳手段、實際投入經營等方面嚴格區分民間借貸行為與非法吸收公眾存款罪的界限，特別要避免因資金鏈斷裂、資不抵債，無法償還民間借貸本息的行為，由於引發了被害人群訪群鬧事件，就作為非法吸收公眾存款罪等金融業犯罪來予以對待。刑事追訴應當以是否具備犯罪的構成要件為前提，而不能將雙方約定的利率過高、產生超限利息以及無法償還作為追訴標準，避免民事借貸行為“泛刑事化”或者採取選擇性司法。
（二）關於複利
《合同法》第211條規定，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。根據《民間借貸司法解釋》第28條規定，對於複利沒有採用“靈活計算方法”，而是採取了“固定利率”和“複利上限”相結合的模式，即“超過部分的利息不能計入後期借款本金”和“借款人在借款期間屆滿後應當支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數，以年利率24%計算的整個借款期間的利息之和”，通過對複利和“高利貸”予以司法干預，防範高息舉債所“儲存”的巨大經營風險，調控資金在金融市場上的優化配置，降低企業經營成本，充分發揮司法對經濟社會發展的促進和保障功能，這種複利“總控”標準有利於市場供需平衡規律，防止和減少實體經濟發生崩盤現象，也符合裁判需要和市場經濟可預見性的需要，有利於保障實體經濟的正常運轉，更能夠體現“結果公正”。
（三）買賣型擔保
最高人民法院《關於依法審理和執行民事商事案件保障民間投資健康發展的通知》第6條規定，根據物權法定原則的最新發展，正確認定新型擔保合同的法律效力，助力提升非公有制經濟主體的融資擔保能力。關於買賣型擔保的性質界定，應由當事人的真實意思和合同的實質內容決定，法院應當根據合同字面意思認定當事人的真實意思表示；當真實交易與內在意思表示不一致，且對借貸合同的擔保目的沒有“明文”表示時，應當綜合合同簽訂時間、合同數額、利息範圍、標的物價值等因素作為擔保目的真實性的判斷準則；對於有證據證明並不具備買賣合同的交易習慣、交易憑證、交易貨物等基本特徵時，應當以民間借貸的有關法律規定作為裁判依據；對於有證據證明為房屋買賣合同，另一方主張為民間借貸又無證據予以證明時，應當按照房屋買賣予以處理。
（四）關於刑民並行原則
對於涉民間借貸的刑民交叉案件，應當在保障公權與私權平等保護的基礎上，嚴格執行罪刑法定原則，在實體法上厘清各自的內涵與外延。需要進一步明確民間借貸與非法借貸的界限，應當嚴格遵循罪刑法定、疑罪從無、從舊兼從輕等原則，不能以發放高利貸的行為就認定構成“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。應當嚴格貫徹寬嚴相濟的刑事政策，注意區分性質不同的違法犯罪行為，真正做到罰當其罪。在訴訟程式方面，要區分刑事訴訟與民事訴訟在追訴主體、證明責任、證明標準方面的差異；基於國家和社會財產權與公民個人財產權上的平等保護原則，對於涉民間借貸的刑民案件“有關聯”且不是基於“同一事實”的，民間借貸的審理應當正常進行，依法保障當事人訴權行使，保障當事人合法權益能夠及時實現，即防止過分僵硬地理解和執行“先刑後民”原則所導致的民事訴訟程式審理時限無限延長，民事法律關係長期處於一種“動盪不安”的狀態，從而引發的“次生案件”和“衍生”其他社會不良後果。
（五）相關配套機制
1.誠實信用原則。根據國務院《關於建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度、加快推進社會誠信建設的指導意見》，應當將民間借貸資訊納入征信管理體制，通過大資料或者網路平臺公開展示誠實守信行為和違背誠信行為，便於當事人能夠及時瞭解企業全面精確的資信狀態從而促進民間借貸運作的透明化。
2.維護好契約自由原則。當事人訂立的合同，只要依法成立，不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權利，不違反法律、行政法規的禁止性規定，當事人就必須信守。
3.行業監管。司法的職能定位決定了它不可能成為調控借貸關係的主體，司法不可能“包打天下”，而應當充分發揮金融監管部門的職能作用，真正發揮利率的調控作用，引導民間資金流向，發揮其市場配置的基礎性作用。例如，可以制定專門的民間借貸法律規範或條例；建立民間借貸市場價格指導體系；可以由獨立協力廠商監測機構對網路平臺上進行的投資活動進行客觀評價等等。