區分債權轉讓模式 準確界定非法融資

陶維俊

最高人民檢察院於2017年6月2日印發了《關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》指出， 仲介機構與借款人存在以下情形之一的， 應當依法追究刑事責任：雙方合謀通過拆分融資專案期限、實行債權轉讓等方式為借款人吸收資金的。 在對仲介機構、借款人進行追訴時， 應根據其各自在非法集資中的地位、作用確定相應刑事責任。 其中， “拆分融資專案期限、實行債權轉讓”的行為該如何認定， 實踐中仍存有困惑。 筆者認為， 需要區分債權轉讓模式的具體情形來準確認定行為的非法性，

不能一概而論。

由此可見， 債權轉讓模式的風險點首先在於債權的真實性以及債權債務轉讓的合法性， 故只要仲介機構和借款人向出借人如實告知了借款人真實資訊（包括經營場所、註冊資金等）、借款項目、借款用途等， 雙方出於平等、自願、誠實守信、責任自負、風險自擔原則簽訂相關合同， 則應當被界定為民事行為， 不涉及非法性問題。 《網路借貸資訊仲介機構業務活動管理暫行辦法》規定， 仲介機構必須對出借人與借款人的資格條件， 資訊的真實性， 融資專案的真實性、合法性進行必要審核之義務。 如果一旦借款人和仲介機構合謀虛構融資專案和用途， 隱瞞真相， 向不特定多數人吸收資金， 則應當認定為非法吸收公眾存款罪，

具有《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定的“以非法佔有為目的”的八種情形之一的， 應當認定為集資詐騙罪。 對於符合合同法規定的期限拆分式債權轉讓模式， 由於其本身在仲介機構形成了資金池， 並變相承擔了保本付息的義務， 使資金具備了“存款”的本質特徵， 仲介機構這種將資金跨期配置的行為也成為一種資產證券化和經營資金的行為， 雖然仲介機構的目的是合法的（吸收資金用於正規經營）， 但手段卻是違法的， 因此， 期限拆分式債權轉讓模式從誕生起就觸犯了非法吸收公眾存款罪的紅線， 故《關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》直接將這種情形規定為犯罪便可理解。

當然， 實踐中還需注意刑法介入期限拆分式債權轉讓模式的尺度。 仲介機構將所籌資金主要用於正常的生產經營活動， 能夠及時清退所吸收資金， 按照《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的， 可不作為犯罪處理。 確實因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的， 可以作為民間借貸糾紛處理。

值得思考的是， 還有一種情形， 部分仲介機構為了獲取借款人的信任， 保證公司正常業務的發展， 在債權轉讓的過程中實施了增信業務， 部分仲介機構甚至還實質參與了債權債務的形成過程，

充當借款人和出借人的角色。 所謂的增信業務即是仲介機構為了保證按時對借款人還本付息而採取的由借款人提供個人資產抵押在仲介機構， 或者邀請協力廠商擔保公司為借款人提供擔保、設立風險賠償金等。 上述情形使仲介機構具有了金融機構的職能， 這種行為應當界定為非法吸收公眾存款罪還是擅自設立金融機構罪， 實踐中有一定爭議。 擅自設立金融機構罪， 是指未經國家有關主管部門批准， 擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的行為。 而所謂的非法金融機構， 是指未經中國人民銀行批准， 擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構。 對於成立後從事或者主要從事吸收存款的金融業務活動並且以銀行形式運作、組織化特徵較為明顯的仲介機構， 行為同時觸犯了非法吸收公眾存款罪和擅自設立金融機構罪， 應當擇一重罪處罰。

（作者單位：重慶市渝中區人民檢察院）