肖颯
2009年2月28日至2010年4月15日間， 被告人許某某利用其擔任某基金公司基金經理的職務便利， 親自或通過電話指令張某等方式， 先於或同期在其管理的紅利基金、均衡基金買入或賣出同一股票。
經鑒定， 上述期間交易帳戶共交易股票68只， 交易金額共計人民幣9500余萬元， 非法獲利共計人民幣209萬餘元。 2011年4月18日， 被告人許某某主動至中國證監會上海稽查局接受調查， 後如實向公安機關交代了上述犯罪事實。
金融犯罪樣態
呈現多樣化特徵
基金公司經理違反規定， 利用其控制的個人帳戶， 先于或同期於其所管理的基金多次買賣相同股票，
金融市場不斷發展， 隨之而來的金融犯罪樣態逐漸呈現出多樣化的趨勢。 通過“老鼠倉”等行為， 利用未公開的資訊進行交易， 具有嚴重的社會危害性， 不利於證券市場健康穩定的發展， 因此， 將此種行為進行犯罪化處理是有積極意義的， 應當持肯定態度。 但由於“未公開信息”在規範法學的表述上具有一定的模糊性， 在司法認定上存在困難。 基於此， 筆者以上述經典案例為例， 探討“利用未公開信息交易罪”中“未公開信息”的認定。
“未公開信息”
認定難點
《刑法》第一百八十條規定：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員， 利用因職務便利獲取的內幕資訊以外的其他未公開的資訊， 違反規定， 從事與該資訊相關的證券、期貨交易活動， 或者明示、暗示他人從事相關交易活動， 情節嚴重的， 依照第一款的規定處罰。 ”根據刑法條文來看， 未公開信息是指“內幕資訊以外的其他資訊”， 因此， “未公開信息”是一個相對性的概念， 其內涵外延的確定基礎， 是“內幕資訊”的範圍有多大。
“內幕資訊”範圍採取了概括加列舉的方式， 《證券法》第75條規定：“證券交易活動中，
上述案件中值得注意的是， 中國證券監督管理委員會出具的《關於許某某利用未公開信息交易案有關問題的認定函》， 認定函中提出“未公開信息， 指的是許某某在擔任基金經理期間， 因管理該兩檔基金而掌握的有關投資決策、交易等方面的重要資訊， 包括紅利基金、均衡基金投資股票的名稱、數量、價格、盈利預期以及買賣時點等”的認定。 但是， 此類型鑒定函的法律屬性應為鑒定意見， 屬於證據種類之一， 而非定罪的必要前提， 應當對其進行形式與實質的審查。 而且， 該認定函中並未具體闡述認定的實質理由和未公開信息的基本特徵， 依然存在司法認定邏輯上的不周延缺陷。
“未公開信息”
實質特徵
2016年6月30日最高人民法院《關於發佈第13批指導性案例的通知》， 刑法第一百八十條第四款規定的利用未公開信息交易罪援引法定刑的情形， 應當是對第一款內幕交易、洩露內幕資訊罪全部法定刑的引用， 即利用未公開信息交易罪應有“情節嚴重”、“情節特別嚴重”兩種情形和兩個量刑檔次。 基於此， 筆者認為， 利用未公開信息交易罪和內幕交易罪的規定既然可以確定為同一追訴標準、同一法定刑， 那麼， 其在本質上也應當具有一定程度的吻合特徵。
具體看， 首先， 未公開性。 該特徵意旨資訊的秘密狀態， 未通過法定管道或者公眾熟知的方式予以公佈。 其次， 價格敏感性。 是指涉案資訊一旦被實施或公佈後對相關證券、期貨交易價格有重大影響。價格敏感性特徵尤為重要，不僅同質於內幕資訊“對價格有重大影響”的特徵，更為重要的是，其作為行政違法與入罪行為的界限，有效控制“利用未公開信息交易罪”的刑事打擊範圍，具有重要的意義。
（作者單位：北京大成律師事務所）
是指涉案資訊一旦被實施或公佈後對相關證券、期貨交易價格有重大影響。價格敏感性特徵尤為重要，不僅同質於內幕資訊“對價格有重大影響”的特徵，更為重要的是，其作為行政違法與入罪行為的界限，有效控制“利用未公開信息交易罪”的刑事打擊範圍，具有重要的意義。（作者單位：北京大成律師事務所）