作者：劉洪國 律師
中世律所聯盟·東恒律師事務所
2017年1月17號， 中央人民政府正式公佈國發5號文《關於擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》，
筆者通過梳理涉外資企業的部分常見問題及回饋意見， 提煉重點關注內容如下：
一、 公司設立的合法合規涉外資企業， 我國先後頒佈了外資企業法， 中外合資經營企業法及中外合作經營企業法三部法律， 後逐步出臺了多部法規檔， 規範企業的設立及運作， 隨著國內改革開放的深入， 外商投資企業審批許可權也在不斷下放， 不同時期的審批機關可能有所不同， 所以仲介機構需要根據企業設立時有效的法律檔加以核查：
下面我們以外資企業的設立為例：
《中華人民共和國外資企業法》（以下簡稱“外資企業法”）規定的外資企業設立審批機關為國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的機關；後出臺的外資企業法實施細則（2001年修訂）將部分審批許可權下放到了國務院授權的省、自治區、直轄市和計畫單列市、經濟特區人民政府， 2010年商務部下發（商資發[2010]209號）檔， 依據外商投資產業指導目錄類別及投資總額， 將部分的審批許可權下放到了部分的副省級城市及國家級經濟技術開發區。
同時， 外資企業法規定， 外資企業設立申請經批准後， 外國投資者應當在接到批准證書之日起三十天內向工商行政管理機關申請登記， 領取營業執照。
筆者在從事外資企業掛牌業務過程中，
對於外商投資企業， 與內資企業較大的區別在於公司的最高權力機構為董事會， 董事會對公司的重大事項擁有決定權， 但成立較早的外商投資企業內部管理制度普遍不夠規範， 筆者在從事的相關項目中發現董事會內部檔很少，
結合筆者參加的專案，同時查閱相關的案例，不管是外商投資企業還是已經轉為中外合資或純內資企業，不管是仲介機構的主動披露還是監管部門的回饋意見，對企業是否存在返程投資問題都極為關注。
“特殊目的公司”“返程投資”最早是匯發[2005]75號（已失效）“國家外匯管理局關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知”中提出的概念，該規定的出臺旨在規範我國外匯登記行為；由於早期的外商投資企業兩免三減半的稅收優惠政策，許多境內投資者赴香港、開曼群島等註冊公司，然後返回國內開展投資活動，由於歷史原因，部分境內投資者（公司、個人）未按照要求辦理外匯登記手續，依照75號文十二條的規定，相關的機構和個人可能會受到外匯管理部門的行政處罰。
所以，企業擬邁入資本市場時，仲介機構還需仔細做好核查，企業在最初設立階段，作為投資者的主體是否來源於境內，如來源於境內，當時有沒有做好外匯登記工作抑或有沒有進行補登記手續，如當時未採取任何措施，可以向當地外匯管理部門發說明函說明理由，爭取得到外匯管理部門的諒解。
對於最初的投資者實質主體身份即為外資，之後發生相關的股權轉讓導致投資主體變更為境內投資者，也可以排除匯發[2005]75號的適用。上海億諾焊接科技股份有限公司在掛牌過程中，股轉公司就提及到了返程投資的問題，公司最初的投資主體香港億諾是否存在返程投資行為，律師通過核查有限公司工商登記檔案材料、香港公司註冊處簽發的香港億諾的《公司註冊證書》及全套公司註冊登記資料，並要求公司就是否涉及返程投資事項出具了說明，並取得了股份公司實際控制人的承諾:億諾有限設立時，香港億諾系由境外人士控制的境外企業，並非境內居民直接設立或間接控制的境外企業。香港億諾的股東不存在境內居民以其持有的境內公司資產或權益在境外進行股權融資的情形；股份公司實際控制人徐建、俞凱出具《承諾》“如果因本人投資香港億諾時未辦理及補辦境內居民個人境外投資的外匯登記手續而受到外匯管理部門的處罰，本人對該等處罰予以無條件承擔，與股份公司無關。”所以，對於涉外資企業最初設立時返程投資的核查，一方面承辦律師仔細查閱投資者的註冊登記資訊，另一方面，符合條件的，可要求相應的投資者出具承諾，必要時，由當時的外籍投資者所在地的律師事務所出具相應的法律意見書。
四、外匯管理對於外匯管理事宜，主要的核查內容為公司是否持有國家外匯管理局頒發的《外匯登記證》（外匯業務 IC 卡）；是否開立了外匯資本金帳戶；是否存在在中國境外的銀行開立外匯帳戶，如在境外開設了外匯帳戶，須經中國外匯管理機關批准，並依照中國外匯管理機關的規定定期報告外匯收付情況和提供銀行對帳單；是否在全國外商投資企業年度投資經營資訊聯合報告系統進行聯合年檢，是否存在連續兩年不參加聯合年檢，導致外匯登記證失效的情形。
五、 產業政策考量我國的外商投資產業指導目錄已經過多次的修訂，依次為1997 年修訂版，2004 年修訂版、2007 年修訂版、2011 年修訂版、2015 年修訂版，歷次修訂內容都包括鼓勵類投資專案，限制類投資專案以及禁止類投資項目，依據對應時期公司具體從事的生產類型，核查外商投資企業是否存在限制類、禁止類投資專案，經營的限制類投資項目在實際操作過程中有違反具體操作規定的情形；外商投資產業政策總體而言在逐步放開，限制類、禁止類越來越少，但仲介機構在盡調過程中還需適當關注企業具體的產業政策執行情況，尤其對一些限制類的投資項目，要重點核查企業是否取得了相關的許可證書或者投資比例是否符合相應的要求。如外商投資企業經營增值電信業務，按《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》的要求，外資比例不超過50%，如果比例不符合要求，就需要通過增資、股權轉讓等進行相應的調整，還需對不符合比例的原因進行相對有說服力的說明。
六、組織形式變更筆者在梳理相關的涉外資掛牌的案例，較多的企業出於各方面的考量將外商投資企業變更為內資企業，但外資轉為內資，可能會涉及補稅的問題，企業走向資本市場之時應當關注。
公司由外資轉為內資，若存在外商投資企業實際經營期不滿十年的情形，依照《關於外商投資企業和外國企業原有若干稅收優惠政策取消後有關事項處理的通知》（國稅發[2008]第23號）第三條和《外商投資企業和外國企業所得稅法》（1991年7月1日實施，2008年1月1日廢止）第八條的規定，應當補繳已免征、減征的企業所得稅稅款。
所以，仲介機構在盡調過程中，對擬掛牌或者上市的外資企業，且準備轉為內資或中外合資的，首先要考慮一下公司成立的期限，再者考慮公司享受到的稅收優惠的數額，如稅收優惠的數額本身稅額不大，時間成本加以權衡，進行適當的補稅也可以考慮，如果可能涉及到的稅收優惠數額較大的，掛牌或者上市成本就會提高很多，甚至遠超企業的預期。
如何應對企業掛牌過程中可能的補稅問題?有企業對外披露的內容為企業在前期及過渡期內未發生盈利無需補繳相應的稅收，如湖南省株洲縣國家稅務局於2016年3月22日出具了證明文件，確認湖南天濟草堂製藥有限公司自1992年成立，於2009年10月由中外合資企業變更為內資企業，鑒於該公司在變更性質之前未實際獲利，未享受企業所得稅稅收優惠。也有企業（安正（天津）新材料股份有限公司）對可能存在的補稅風險進行了如實的回饋回復，企業外資轉內資時實際經營期限未達到10年時間，公司在工商行政管理部門和主管稅務部門辦理上述變更手續時，相關機構未提出要求公司退還已享受稅收優惠的要求，可能存在稅收追繳風險，公司控股股東趙軍屹向公司做出承諾如果公司需要補繳已經免征、減征得企業所得稅稅款，全部由其本人繳納。
企業掛牌，股轉系統要求和企業上市相比相對較低，大股東做出承諾，在參考大股東承諾其有償債能力的情況下，可能不構成實質性的障礙，但企業上市，仍存在大額的稅收追繳風險，建議還是把稅務問題處理完畢再做籌畫。
七、自然人股東問題依據公司法第七十八條的規定，設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所，對於外資企業，擬登陸國內資本市場，必須轉為股份有限公司，原則上需引入國內股東，國內股東的引進，公司形式會轉為中外合資經營企業，我國的中外合資經營企業法於2016年9月3日修訂，中外合資經營企業設立主體資格方面並沒有發生變化，合資經營企業法第一條，“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批准，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織共同舉辦合營企業”，所以，合營企業的中方合營者一般應為非自然人。
根據《商務部關於外國投資者並購境內企業的規定》第五十四條，“被股權並購境內公司的中國自然人股東，經批准，可繼續作為變更後所設外商投資企業的中方投資者”。
依據現行法律及部門規章的規定，除了外資並購一條途徑，自然人成為外商投資企業股東似乎仍然存在一定的障礙。
地方政府部門對自然人參與成立外商投資企業的突破：
浙江: 允許國內個人獨資企業、合夥企業、自然人經審批機關批准，與外商興辦中外合資、合作經營企業。（浙江省工商行政管理局《關於進一步發揮工商行政管理職能支持企業改革和發展的若干意見》（2000.2.20））
重慶: 允許自然人作為中方投資者，投資設立中外合資、合作企業。自然人作為中方投資者應于設立登記前繳付不低於認繳出資額20%的出資。（《重慶市工商行政管理局關於鼓勵外商來渝投資若干政策措施的意見》（2006.11.27））
北京（中關村）：中國公民可與境外經濟組織或者個人興辦合資、合作企業。（《中關村國家自主創新示範區條例》（2010.12.23實施））
天津：個人獨資企業、合夥企業、個體工商戶或自然人，可與外商開辦合資合作企業。（《中共天津市委、天津市人民政府關於進一步擴大對外開放加快開放型經濟發展的決定》）
河南：中國公民可與境外經濟組織或者個人興辦合資、合作企業。（《河南省人民政府關於改革市場主體准入制度加快我省經濟發展的意見》）
貴州：允許省內自然人與外國(地區)投資者共同出資組建外商投資合夥企業。經審批機關批准，允許省內自然人與外國(地區)投資者共同出資組建外商投資公司制企業。（《貴州省工商行政管理局關於促進全省經濟又好又快更好更快發展的若干措施》（2010.11.8））
福建：放寬中外合資、合作企業中方股東主體資格限制。允許中國公民、個人獨資企業、合夥企業與外國公司、企業、其他經濟組織或個人共同申辦中外合資企業或中外合作企業。（《福建省人民政府辦公廳轉發省工商局關於促進和服務我省企業發展若干意見的通知》（閩政辦[2004]59號，2004.4.7））
此外，湖北、湖南、山東、四川、上海浦東等地也已經放開了自然人成為外商投資企業股東的限制，浙江眾成包裝材料股份有限公司、天津長榮印刷設備股份有限公司在上市過程中都涉及到自然人股東資格的回饋，但因有地方政策的支持，並沒有成為公司上市的實質性障礙，但對於江蘇、安徽等地方尚未出臺相關的地方法規，沒有政策支持，地方商務部門尚未表達明確的意見，對於自然人股東的引進，還需審慎為之，與地方商務部門做好溝通協調，瞭解是否存在內部檔，如果無法得到有效答覆，建議還是成立有限合夥或者有限公司的形式由國內自然人股東間接入股外商投資企業，否則一來登記可能遇到障礙，二來面對監管部門的回饋意見缺乏有效法律法規或者政策的的支撐進而可能阻礙掛牌或者上市的進程。筆者在查閱擬上市企業南京我樂家居股份有限公司（中外合資）預披露的公開發行的招股說明書中，公司當前的股東為NINA,南京銳起投資管理有限公司，南京開盛投資中心（有限合夥），上海祥禾湧安股權投資合夥企業（有限合夥），可以看出，公司的當前股東中不存在國內自然人股東，但筆者也發現，在企業的股權變動過程中，2008年4月，存在境外自然人股東將公司股權轉讓給境內自然人汪春俊的情形，上述股權轉讓行為也取得了南京市人民政府的批復檔，從該案例似乎可以看出，江蘇地區對國內自然人成為外資企業股東也有放開趨勢。
綜上，涉外資企業在掛牌或上市過程中，較內資企業會受到更多的關注，涉及到的問題更多，對仲介機構的要求也會更高，對涉外資企業所有可能涉及到的法律法規及政策性規定等必須要有明確清晰的認識。
加強公司治理的規範性。三、返程投資結合筆者參加的專案，同時查閱相關的案例，不管是外商投資企業還是已經轉為中外合資或純內資企業，不管是仲介機構的主動披露還是監管部門的回饋意見，對企業是否存在返程投資問題都極為關注。
“特殊目的公司”“返程投資”最早是匯發[2005]75號（已失效）“國家外匯管理局關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知”中提出的概念，該規定的出臺旨在規範我國外匯登記行為；由於早期的外商投資企業兩免三減半的稅收優惠政策，許多境內投資者赴香港、開曼群島等註冊公司，然後返回國內開展投資活動，由於歷史原因，部分境內投資者（公司、個人）未按照要求辦理外匯登記手續，依照75號文十二條的規定，相關的機構和個人可能會受到外匯管理部門的行政處罰。
所以，企業擬邁入資本市場時，仲介機構還需仔細做好核查，企業在最初設立階段，作為投資者的主體是否來源於境內，如來源於境內，當時有沒有做好外匯登記工作抑或有沒有進行補登記手續，如當時未採取任何措施，可以向當地外匯管理部門發說明函說明理由，爭取得到外匯管理部門的諒解。
對於最初的投資者實質主體身份即為外資，之後發生相關的股權轉讓導致投資主體變更為境內投資者，也可以排除匯發[2005]75號的適用。上海億諾焊接科技股份有限公司在掛牌過程中，股轉公司就提及到了返程投資的問題，公司最初的投資主體香港億諾是否存在返程投資行為，律師通過核查有限公司工商登記檔案材料、香港公司註冊處簽發的香港億諾的《公司註冊證書》及全套公司註冊登記資料，並要求公司就是否涉及返程投資事項出具了說明，並取得了股份公司實際控制人的承諾:億諾有限設立時，香港億諾系由境外人士控制的境外企業，並非境內居民直接設立或間接控制的境外企業。香港億諾的股東不存在境內居民以其持有的境內公司資產或權益在境外進行股權融資的情形；股份公司實際控制人徐建、俞凱出具《承諾》“如果因本人投資香港億諾時未辦理及補辦境內居民個人境外投資的外匯登記手續而受到外匯管理部門的處罰，本人對該等處罰予以無條件承擔，與股份公司無關。”所以，對於涉外資企業最初設立時返程投資的核查，一方面承辦律師仔細查閱投資者的註冊登記資訊，另一方面，符合條件的，可要求相應的投資者出具承諾，必要時，由當時的外籍投資者所在地的律師事務所出具相應的法律意見書。
四、外匯管理對於外匯管理事宜，主要的核查內容為公司是否持有國家外匯管理局頒發的《外匯登記證》（外匯業務 IC 卡）；是否開立了外匯資本金帳戶；是否存在在中國境外的銀行開立外匯帳戶，如在境外開設了外匯帳戶，須經中國外匯管理機關批准，並依照中國外匯管理機關的規定定期報告外匯收付情況和提供銀行對帳單；是否在全國外商投資企業年度投資經營資訊聯合報告系統進行聯合年檢，是否存在連續兩年不參加聯合年檢，導致外匯登記證失效的情形。
五、 產業政策考量我國的外商投資產業指導目錄已經過多次的修訂，依次為1997 年修訂版，2004 年修訂版、2007 年修訂版、2011 年修訂版、2015 年修訂版，歷次修訂內容都包括鼓勵類投資專案，限制類投資專案以及禁止類投資項目，依據對應時期公司具體從事的生產類型，核查外商投資企業是否存在限制類、禁止類投資專案，經營的限制類投資項目在實際操作過程中有違反具體操作規定的情形；外商投資產業政策總體而言在逐步放開，限制類、禁止類越來越少，但仲介機構在盡調過程中還需適當關注企業具體的產業政策執行情況，尤其對一些限制類的投資項目，要重點核查企業是否取得了相關的許可證書或者投資比例是否符合相應的要求。如外商投資企業經營增值電信業務，按《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》的要求，外資比例不超過50%，如果比例不符合要求，就需要通過增資、股權轉讓等進行相應的調整，還需對不符合比例的原因進行相對有說服力的說明。
六、組織形式變更筆者在梳理相關的涉外資掛牌的案例，較多的企業出於各方面的考量將外商投資企業變更為內資企業，但外資轉為內資，可能會涉及補稅的問題，企業走向資本市場之時應當關注。
公司由外資轉為內資，若存在外商投資企業實際經營期不滿十年的情形，依照《關於外商投資企業和外國企業原有若干稅收優惠政策取消後有關事項處理的通知》（國稅發[2008]第23號）第三條和《外商投資企業和外國企業所得稅法》（1991年7月1日實施，2008年1月1日廢止）第八條的規定，應當補繳已免征、減征的企業所得稅稅款。
所以，仲介機構在盡調過程中，對擬掛牌或者上市的外資企業，且準備轉為內資或中外合資的，首先要考慮一下公司成立的期限，再者考慮公司享受到的稅收優惠的數額，如稅收優惠的數額本身稅額不大，時間成本加以權衡，進行適當的補稅也可以考慮，如果可能涉及到的稅收優惠數額較大的，掛牌或者上市成本就會提高很多，甚至遠超企業的預期。
如何應對企業掛牌過程中可能的補稅問題?有企業對外披露的內容為企業在前期及過渡期內未發生盈利無需補繳相應的稅收，如湖南省株洲縣國家稅務局於2016年3月22日出具了證明文件，確認湖南天濟草堂製藥有限公司自1992年成立，於2009年10月由中外合資企業變更為內資企業，鑒於該公司在變更性質之前未實際獲利，未享受企業所得稅稅收優惠。也有企業（安正（天津）新材料股份有限公司）對可能存在的補稅風險進行了如實的回饋回復，企業外資轉內資時實際經營期限未達到10年時間，公司在工商行政管理部門和主管稅務部門辦理上述變更手續時，相關機構未提出要求公司退還已享受稅收優惠的要求，可能存在稅收追繳風險，公司控股股東趙軍屹向公司做出承諾如果公司需要補繳已經免征、減征得企業所得稅稅款，全部由其本人繳納。
企業掛牌，股轉系統要求和企業上市相比相對較低，大股東做出承諾，在參考大股東承諾其有償債能力的情況下，可能不構成實質性的障礙，但企業上市，仍存在大額的稅收追繳風險，建議還是把稅務問題處理完畢再做籌畫。
七、自然人股東問題依據公司法第七十八條的規定，設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所，對於外資企業，擬登陸國內資本市場，必須轉為股份有限公司，原則上需引入國內股東，國內股東的引進，公司形式會轉為中外合資經營企業，我國的中外合資經營企業法於2016年9月3日修訂，中外合資經營企業設立主體資格方面並沒有發生變化，合資經營企業法第一條，“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批准，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織共同舉辦合營企業”，所以，合營企業的中方合營者一般應為非自然人。
根據《商務部關於外國投資者並購境內企業的規定》第五十四條，“被股權並購境內公司的中國自然人股東，經批准，可繼續作為變更後所設外商投資企業的中方投資者”。
依據現行法律及部門規章的規定，除了外資並購一條途徑，自然人成為外商投資企業股東似乎仍然存在一定的障礙。
地方政府部門對自然人參與成立外商投資企業的突破：
浙江: 允許國內個人獨資企業、合夥企業、自然人經審批機關批准，與外商興辦中外合資、合作經營企業。（浙江省工商行政管理局《關於進一步發揮工商行政管理職能支持企業改革和發展的若干意見》（2000.2.20））
重慶: 允許自然人作為中方投資者，投資設立中外合資、合作企業。自然人作為中方投資者應于設立登記前繳付不低於認繳出資額20%的出資。（《重慶市工商行政管理局關於鼓勵外商來渝投資若干政策措施的意見》（2006.11.27））
北京（中關村）：中國公民可與境外經濟組織或者個人興辦合資、合作企業。（《中關村國家自主創新示範區條例》（2010.12.23實施））
天津：個人獨資企業、合夥企業、個體工商戶或自然人，可與外商開辦合資合作企業。（《中共天津市委、天津市人民政府關於進一步擴大對外開放加快開放型經濟發展的決定》）
河南：中國公民可與境外經濟組織或者個人興辦合資、合作企業。（《河南省人民政府關於改革市場主體准入制度加快我省經濟發展的意見》）
貴州：允許省內自然人與外國(地區)投資者共同出資組建外商投資合夥企業。經審批機關批准，允許省內自然人與外國(地區)投資者共同出資組建外商投資公司制企業。（《貴州省工商行政管理局關於促進全省經濟又好又快更好更快發展的若干措施》（2010.11.8））
福建：放寬中外合資、合作企業中方股東主體資格限制。允許中國公民、個人獨資企業、合夥企業與外國公司、企業、其他經濟組織或個人共同申辦中外合資企業或中外合作企業。（《福建省人民政府辦公廳轉發省工商局關於促進和服務我省企業發展若干意見的通知》（閩政辦[2004]59號，2004.4.7））
此外，湖北、湖南、山東、四川、上海浦東等地也已經放開了自然人成為外商投資企業股東的限制，浙江眾成包裝材料股份有限公司、天津長榮印刷設備股份有限公司在上市過程中都涉及到自然人股東資格的回饋，但因有地方政策的支持，並沒有成為公司上市的實質性障礙，但對於江蘇、安徽等地方尚未出臺相關的地方法規，沒有政策支持，地方商務部門尚未表達明確的意見，對於自然人股東的引進，還需審慎為之，與地方商務部門做好溝通協調，瞭解是否存在內部檔，如果無法得到有效答覆，建議還是成立有限合夥或者有限公司的形式由國內自然人股東間接入股外商投資企業，否則一來登記可能遇到障礙，二來面對監管部門的回饋意見缺乏有效法律法規或者政策的的支撐進而可能阻礙掛牌或者上市的進程。筆者在查閱擬上市企業南京我樂家居股份有限公司（中外合資）預披露的公開發行的招股說明書中，公司當前的股東為NINA,南京銳起投資管理有限公司，南京開盛投資中心（有限合夥），上海祥禾湧安股權投資合夥企業（有限合夥），可以看出，公司的當前股東中不存在國內自然人股東，但筆者也發現，在企業的股權變動過程中，2008年4月，存在境外自然人股東將公司股權轉讓給境內自然人汪春俊的情形，上述股權轉讓行為也取得了南京市人民政府的批復檔，從該案例似乎可以看出，江蘇地區對國內自然人成為外資企業股東也有放開趨勢。
綜上，涉外資企業在掛牌或上市過程中，較內資企業會受到更多的關注，涉及到的問題更多，對仲介機構的要求也會更高，對涉外資企業所有可能涉及到的法律法規及政策性規定等必須要有明確清晰的認識。