周小茜
中世律所聯盟·索通律師事務所
根據《物權法》第二百零三條的規定：“為擔保債務的履行， 債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的， 債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形， 抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。 ”基於此， 銀行在信貸業務中， 為了抵押登記的便捷性， 通常會與借款人確定一個最高債權額度並簽署最高額授信協議， 並以此為主合同辦理最高額抵押登記。 但由於最高額抵押的特殊性， 關於最高額抵押的法律條款亦較少， 在具體的業務辦理中常常出現相應的疑問及法律風險。
一、關於債權發生期間
銀行的客戶經理比較常問到的一個問題是，
二、關於高額債權的確定
《物權法》第二百零六條規定， 有下列情形之一的， 抵押權人的債權確定：
（一）約定的債權確定期間屆滿；
（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確， 抵押權人或者抵押人 自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權；
（三）新的債權不可能發生；
（四）抵押財產被查封、扣押；
（五）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；
（六）法律規定債權確定的其他情形。
這裡最容易出現風險的就是第（四）種情形。 一旦最高額抵押物被查封、扣押， 即使最高額授信協議約定的債權發生期間尚未屆滿， 亦不影響最高額債權的確定。 例如：
甲公司與乙銀行簽訂了《最高額抵押合同》， 合同約定：在5000萬元的最高貸款餘額限度內， 甲公司以其所有的房產對自2001年6月1日至2004年6月1日這一債權發生期內連續發生的一系列借款合同作抵押擔保。
2002年11月15日， 乙銀行與甲公司簽訂第四份借款合同， 並按約發放了2500萬元貸款。 2003年6月10日乙銀行信貸員在貸後檢查時發現， 因丙公司訴甲公司3500萬元的貨款糾紛一案， 法院於2002年10月22日對作為最高額抵押物的房產實施了查封措施， 後因甲公司敗訴， 法院拍賣了該房產。
根據《擔保法解釋》第八十一條的規定：“最高額抵押權所擔保的債權範圍， 不包括抵押物因財產保全或者執行程式被查封後或借款人、抵押人破產後發生的債權。 ”基於《物權法》及《擔保法解釋》的上述規定， 乙銀行將面對的是於2002年11月15日向甲公司發放的2500萬元貸款將不能受到最高額抵押物的擔保， 面臨重大的償債風險。
因此，我建議，對於銀行在一定期間內向借款人發放的多筆貸款，辦理最高額抵押雖然能很大程度的增強辦理抵押登記及後續處置抵押物的便捷性，但為了避免不必要的風險，銀行應當注意：在辦理首筆最高額抵押貸款時，必須依法辦妥抵押物登記手續，並確保發放貸款時抵押物未被國家機關依法採取查封、扣押等保全措施。以後辦理借新還舊手續或發放新的貸款前，要結合貸後檢查進行擔保能力跟蹤調查，到登記部門查詢抵押物情況，在確保抵押物無瑕疵的情況下，方可辦理貸款手續；若發現抵押物被法院或其他國家機關依法採取查封、扣押等保全措施或存在其他影響擔保物權實現的情形時，不得辦理借新還舊手續或再向借款人發放貸款，以防止因抵押物的瑕疵導致債權喪失抵押擔保。
三、關於高額抵押與單筆抵押的清償順序
根據《擔保法》第三十五條第二款的規定：“財產抵押後，該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分，可以再次抵押。”
根據《擔保法》解釋第五十一條的規定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。”
因此，當抵押物價值高於其所擔保的債權時，可以辦理順位抵押。這裡常見的一個問題就是，在辦理最高額抵押之後尚未放款，抵押人將抵押物為其他債權辦理的順位抵押並發放了貸款，則貸款的清償順序是怎樣的？
對於這個問題，根據《物權法》第一百九十九條的規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：
（一）抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；
（二）抵押權已登記的先於未登記的受償；
（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。”
最高額抵押辦理後，雖然貸款尚未實際發放，但抵押登記的是最高額債權額度，當最高額債權確定時，在該額度範圍內均能夠優先受償。
說到這裡，順便提一下順位抵押的問題，正常來說辦理順位抵押是不會影響到在先抵押權人的權益的，但由於目前銀行辦理借新還舊的業務較多，若辦理了借新還舊，則需要重新對新發放的貸款辦理抵押登記，可能會對原有的抵押權順位產生影響，提示銀行予以關注。
四、關於最高額債權額度
根據《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》的相關規定，均要求“最高債權額”為最高額抵押登記的必須登記事項。但《擔保法》、《擔保法司法解釋》和《物權法》都沒有對最高額抵押權的最高債權額的認定標準做出明確規定。
理論和實踐中對於最高額抵押權的最高限額的認定標準存在兩種不同的觀點：第一種觀點持“本金最高限額說”，認為最高限額指本金，至於本金所生的利息、遲延利息、違約金等附隨債權，在當事人沒有相反約定時，根據《物權法》的規定本為抵押效力所及，應不受最高限額的限制；第二種觀點持“債權最高限額說”，認為最高限額是指本金、利息、遲延利息以及違約金的合計最高金額，如果超過此金額，則無優先受償權。
在我國司法實踐中出現的案例中，多數案例採取第一種觀點。但近年來，也有個別地區法院判例採取第二種觀點。例如此前查詢到的一個2008年的案例中，銀行與抵押人在合同中約定的抵押擔保範圍為貸款本金(3100余萬元)及相應利息、罰息、費用。歷經兩審後，作為終審法院的某高級法院認定債權人對抵押物只在3100余萬元最高額抵押債權數額範圍內擁有優先受償權，而對超出該數額之外的400余萬元利、罰息均不享有優先受償權。雖然該案僅是某轄區內的案件，不具有普遍參考適用的意義，但在我所接觸到的重慶本地的類似案件中，亦有部分法官在兩種觀點的選擇中存在爭議，雖然最終沒有參照第二種觀點來判決，仍然說明存在一定的使得銀行的部分債權懸空的法律風險。
但由於此問題目前在法律層面尚沒有定論，部分銀行在操作中為了防範風險採取了一定的措施，例如：約定的最高額債權額度為1000萬，但其僅在800萬的範圍內發放貸款等等，可供讀者參考。
最高額抵押是擔保物權的一種特殊形式，由於其能夠配合信貸業務中持續性交易形態的需要，促進資金融通，更好地發揮擔保物權的功能，其已成為信貸業務中普遍使用的擔保形式。只是基於其特殊性質，提示讀者在具體適用時結合上述問題關注放款細節，注重貸後管理，嚴把風險控制。
面臨重大的償債風險。因此，我建議，對於銀行在一定期間內向借款人發放的多筆貸款，辦理最高額抵押雖然能很大程度的增強辦理抵押登記及後續處置抵押物的便捷性，但為了避免不必要的風險，銀行應當注意：在辦理首筆最高額抵押貸款時，必須依法辦妥抵押物登記手續，並確保發放貸款時抵押物未被國家機關依法採取查封、扣押等保全措施。以後辦理借新還舊手續或發放新的貸款前，要結合貸後檢查進行擔保能力跟蹤調查，到登記部門查詢抵押物情況，在確保抵押物無瑕疵的情況下，方可辦理貸款手續；若發現抵押物被法院或其他國家機關依法採取查封、扣押等保全措施或存在其他影響擔保物權實現的情形時，不得辦理借新還舊手續或再向借款人發放貸款，以防止因抵押物的瑕疵導致債權喪失抵押擔保。
三、關於高額抵押與單筆抵押的清償順序
根據《擔保法》第三十五條第二款的規定：“財產抵押後，該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分，可以再次抵押。”
根據《擔保法》解釋第五十一條的規定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。”
因此，當抵押物價值高於其所擔保的債權時，可以辦理順位抵押。這裡常見的一個問題就是，在辦理最高額抵押之後尚未放款，抵押人將抵押物為其他債權辦理的順位抵押並發放了貸款，則貸款的清償順序是怎樣的？
對於這個問題，根據《物權法》第一百九十九條的規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：
（一）抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；
（二）抵押權已登記的先於未登記的受償；
（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。”
最高額抵押辦理後，雖然貸款尚未實際發放，但抵押登記的是最高額債權額度，當最高額債權確定時，在該額度範圍內均能夠優先受償。
說到這裡，順便提一下順位抵押的問題，正常來說辦理順位抵押是不會影響到在先抵押權人的權益的，但由於目前銀行辦理借新還舊的業務較多，若辦理了借新還舊，則需要重新對新發放的貸款辦理抵押登記，可能會對原有的抵押權順位產生影響，提示銀行予以關注。
四、關於最高額債權額度
根據《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》的相關規定，均要求“最高債權額”為最高額抵押登記的必須登記事項。但《擔保法》、《擔保法司法解釋》和《物權法》都沒有對最高額抵押權的最高債權額的認定標準做出明確規定。
理論和實踐中對於最高額抵押權的最高限額的認定標準存在兩種不同的觀點：第一種觀點持“本金最高限額說”，認為最高限額指本金，至於本金所生的利息、遲延利息、違約金等附隨債權，在當事人沒有相反約定時，根據《物權法》的規定本為抵押效力所及，應不受最高限額的限制；第二種觀點持“債權最高限額說”，認為最高限額是指本金、利息、遲延利息以及違約金的合計最高金額，如果超過此金額，則無優先受償權。
在我國司法實踐中出現的案例中，多數案例採取第一種觀點。但近年來，也有個別地區法院判例採取第二種觀點。例如此前查詢到的一個2008年的案例中，銀行與抵押人在合同中約定的抵押擔保範圍為貸款本金(3100余萬元)及相應利息、罰息、費用。歷經兩審後，作為終審法院的某高級法院認定債權人對抵押物只在3100余萬元最高額抵押債權數額範圍內擁有優先受償權，而對超出該數額之外的400余萬元利、罰息均不享有優先受償權。雖然該案僅是某轄區內的案件，不具有普遍參考適用的意義，但在我所接觸到的重慶本地的類似案件中，亦有部分法官在兩種觀點的選擇中存在爭議，雖然最終沒有參照第二種觀點來判決，仍然說明存在一定的使得銀行的部分債權懸空的法律風險。
但由於此問題目前在法律層面尚沒有定論，部分銀行在操作中為了防範風險採取了一定的措施，例如：約定的最高額債權額度為1000萬，但其僅在800萬的範圍內發放貸款等等，可供讀者參考。
最高額抵押是擔保物權的一種特殊形式，由於其能夠配合信貸業務中持續性交易形態的需要，促進資金融通，更好地發揮擔保物權的功能，其已成為信貸業務中普遍使用的擔保形式。只是基於其特殊性質，提示讀者在具體適用時結合上述問題關注放款細節，注重貸後管理，嚴把風險控制。