作者：張思明 博士
中世律所聯盟·卓緯律師事務所
摘要：我國破產法確立的是管理人監督下的債務人自行管理模式， 但管理人享有的職權範圍及其監督許可權，
關鍵字：破產重整；DIP模式；管理人監督
一、DIP模式下的管理人監督立法例在美國的破產重整DIP模式下， 由破產託管人行使監督權， 主要是針對重整計畫制訂與實施的監督。
[①]可見， 在重整DIP模式下， 託管人享有對重整中的困境公司重整各項事務的監督權，
德國的債務人自行管理模式， 賦予管理人享有對自行管理債務人的監督檢查權。 根據德國破產法第261條的規定：管理人在法定的監督期間， 必須向法院提交重整計畫執行情況的報告， 並說明債務人企業繼續發展的前景， 如果組建有債權人委員會的， 還應同時將該報告提交予債權人委員會。 該法第270條、第271條則規定了財產監督人享有對自行管理債務人業務經營行為的監督權。 債務人自行管理由破產法院作出裁定後， 財產監督人有權監督債務人企業的財產管理與處分行為， 財產監督人一般為原破產管理人。 根據第274條之規定：財產監督人主要監督債務人企業的經濟狀況、債務人按重整計畫進行的各項經營行為的執行情況以及經營活動中的相關費用的支出情況。
[②]可見， 德國在適用債務人自行管理模式下， 實行的是較為嚴格的監管制度。
二、DIP模式下管理人的職權行使（一）重整事務型職權
根據我國破產法的規定， 法院裁定批准債務人企業重整即同時指定管理人， 需經債務人申請自行管理， 由法院作出適用債務人自行管理的裁定。 因此， 債務人企業重整程式的啟動至自行管理的適用這段期間則由管理人負責債務人財產的管理與營運事務。 在重整司法實務中， 這一期間往往並非很短， 如*ST宏盛於2011年10月27日由法院批准進入重整程式同時指定了管理人， 而到當年12月26日才由法院裁定適用債務人自行管理模式， 在這有兩個月的期間內， 管理人應嚴格按照破產法的規定履行相應職責。 做好包括通知已知的債權人申報債權、通知債務人的債務人向管理人清償債務、開展債權登記審查工作等。 同時還應做好債務人的財產管理與營業事務等重整經營性事項，因為只有經營管理好債務人企業並實現債務人企業資產價值最大化，才能推動重整程式的順利進行，最終實現困境企業的復興。在債務人企業重整程式啟動到法院裁定適用債務人自行管理這段期間，管理人則應當按照管理人管理模式行使職權。在財產管理方面，管理人應當制定債務人財產的管理方案，並提交債權人會議審議通過，然後根據債權人會議通過的管理方案行使管理職權。債務人財產的管理通常包含財產的日常管理與應急管理。
[③]日常管理主要體現在應當全面收回債務人的債權以及無益於重整的在外財產，行使撤銷權並收回有關財產，對抵銷權、別除權的承認等，應代表債務人企業參與仲裁、訴訟或者其他法律程式等事項。債務人財產的應急管理，主要是指當債務人的財產及其權利如不及時行使或依法登記將受到損害時，管理人應當及時予以登記或者行使，必要之情形可向法院申請採取財產保全等措施。而對於易腐、易損、跌價或者保管費用較高的部分財產，管理人應當及時予以變賣。困境企業啟動債務人自行管理模式後，管理人的職權有所變化，除行使監督職權外，還享有債務人不應行使的職權如破產撤銷權與抵銷權等。同時還應當繼續履行部分重整事務型工作，主要包括：繼續接收債權人的債權申報，並予以審查登記，製作債權清單。因為在債權申報中，債權人與債務人的利益存在對立關係，若將該類事務型職權完全交由自行管理債務人行使，可能會影響債權人的利益。
[④]根據德國破產法第270條的規定，破產債權人的債權應當向該財產監督人申報。
[⑤]我國臺灣地區的“公司法”第297、298條則規定，由重整監督人受理重整債權與無記名股東權之申報，製作關係人名冊、申報法院並備置於適當場所，並公告其開始備置之日期及處所。
[⑥]從重整程式的效率與公正原則考慮，管理人仍應負責債務人自行管理程式啟動後的債權申報事項。如果債務人與管理人就債權編制產生分歧，則以管理人的意見作為記載標準。如果當事人就債權表記載的債權內容產生爭議，可向受案法院提起確權之訴。作為熟悉法律業務的管理人應當代表債務人積極參與訴訟活動。管理人負責部分重整事務型工作，能夠使債務人能從繁瑣的重整事務型工作中解脫出來，更好地從事重整經營業務，有利於重整程式的順利進行。
（二）破產撤銷權
破產重整債務人自行管理的利益誘惑可能導致債務人重整管理中的投機，如偏袒性清償行為、破產欺詐討債行為等，將嚴重侵害債權人利益，並引發社會的信用危機，各國破產法均建立破產撤銷權制度以預防與控制債務人的破產欺詐行為的發生。破產撤銷權主要是由破產管理人向法院申請撤銷債務人在破產程式啟動前的法定期間內從事的部分行為，這些行為可能因欺詐等情形以致損害了全體債權人集體進行的公平清償，因債務人實施該行為導致的財產流失應予以追回歸入債務人財產。[⑦]
從各國破產法立法例來看，對重整程式中的撤銷權通常設立特殊之規範。在美國破產重整DIP模式中，撤銷權一般交由破產託管人行使，託管人享有向法院請求發出撤銷命令的權利。儘管美國破產法典規定了託管人為一般程式中撤銷權的行使主體，但按照破產法典第1107(a)的規定，在適用第11章的重整程式中，除非在法院任命託管人的情況，通常由DIP行使撤銷權。但在美國破產法典第11章的重整程式中，通常不會出現DIP撤銷其程式申請前的詐欺或不當交易行為之情形。原因在於該法典第1104條規定，在破產程式啟動前或者是之後，困境公司管理層如果存有詐欺或不誠實的其他行為時，法院任命的託管人將會取代DIP行使重整事務職權。根據美國破產法的規定，債務人自身有權撤銷未完成的擔保利益、優惠轉移和欺詐性財產轉讓，並有權承認或拒絕待履行的合同。由於某些獲得可撤銷轉讓的債權人是債務人維繫業務經營的關鍵所在，債務人因此很有可能不會撤銷該偏袒性清償。全體債權人謀求債務人財產價值最大化的短期利益就與獲得偏袒性清償的債權人、債務人及其雇員在內的相關主體的遠期利益產生衝突。根據德國破產法的有關規定，撤銷損害債權人整體利益的行為，僅由財產監督人行使。
[⑧]日本破產法同樣規定，可以行使撤銷權的僅限於管理人，“即使在管財人不能行使的場合，破產人不能代位行使。因破產財團的管理、增值屬於管財人的專門權利。破產債權人只能通過監察委員、債權人集會或法院監督管財人。”[⑨]
各國破產立法通常規定，在債務人自行管理下，由負有監督作用的破產託管人或重整監督人作為撤銷權的行使主體，這就使得破產撤銷權的行使主體與權利主體相分離。管理人享有破產撤銷權是重整程式中一項重要的法定職權，而非因其自身享有此項民事權利。破產撤銷權是管理人法定獨立行使的一項職權，原則上完全應由管理人自主決定是否撤銷債務人的某一行為，不必再獲得債權人會議的授權或者同意。
[⑩]我國破產法設立的是管理人監督下的債務人自行管理模式，因此，破產撤銷權的行使主體仍歸屬破產管理人。撤銷權的行使如果交由自行管理債務人是不合適的。原因在於撤銷的是債務人的詐欺或其他有損于債權人利益的不當交易行為，讓債務人否認而撤銷自身先前實施的詐欺行為，必然因自行管理債務人具有經營控制權優勢而帶來保全其私利的機會主義，顯然是行不通的。破產撤銷權交由債務人行使，將導致管理人的監督職權弱化，不利於重整程式的積極推進，債權人的合法權益難以有所保障。根據我國破產法之規定，法院作出重整申請受理裁定，債務人企業即交由管理人接管，由管理人負責管理債務人的財產以及各種營運事項，管理人對接管的債務人企業將進行調查其財務狀況及其他經營行為，以便充分掌握債務人是否存在可撤銷的行為事項，再決定針對債務人的某一行為是否予以撤銷。因此，適用債務人自行管理的重整管理模式，也應由管理人行使破產撤銷權，這與設置破產撤銷權的立法宗旨相契合的。在破產法司法解釋中，有必要進一步明確債務人自行管理下撤銷權的行使主體，細化管理人行使撤銷權的行為規範。
（三）債務抵銷權
債權人在破產程式開始前，對債務人企業負有債務的，不管該債務的期限是否已屆滿以及標的是否相同，均有權在債務人財產最終清償前，向管理人提出給予相互抵銷。
[11]根據我國破產法第40條的規定：債權人在破產程式啟動之前對債務人負有的債務，有權向管理人主張予以抵銷。破產法設定抵銷權的目的在於保障部分債權人的利益，但為了公平起見，原則規定應當是破產程式開始前已經設立的債權能夠相互抵銷。在破產程式中賦予個別債權人享有抵銷權緣由在於抵銷制度本身具有一定的擔保性功能，使該債權人的利益得以實現，並非為重整程式外的一種偏袒性清償，假設抵銷不被允許，債權債務的市場契約規則即會被打破。該債權人欠債務人企業的債務，必須予以完整支付，而自己對債務人享擁有的債權僅能按照破產債權按比例給予清償。
[12]對該種情形的債權人來講是極為不公平的。按照我國破產法之相關規範，破產抵銷權也只能有管理人行使，而不能由自行管理債務人行使，因為債務人行使該項權利，容易導致權利的濫用而造成變相的偏袒性清償行為。
美國破產法典第362條(a)(7)規定：禁止用啟動破產案件之前產生的針對債務人的債務抵銷針對債務人的請求權。
[13]在重整程式的自動凍結規範也制約著抵銷權的行使，且在行使時必須經過法院的批准裁定，這是第11章重整程式有別於清算程式對該類債權人利益的影響。抵銷權人在清算程式中有權直接行使債務的抵銷權，抵銷權人通過該項權利的行使能使其債權得以足額清償，因此，破產抵銷權類似於有擔保的債權。但是，享有抵銷權的債權人在重整程式中，未經法院的批准裁定則不具有行使抵銷權的資格。法院的裁定標準是衡量被抵銷的債務或債權是否為困境公司重整的復興所必需，如果抵銷對重整程式不會造成影響，法院才會解除自動中止程式而批准抵銷權的行使。
抵銷權的行使實則為債權實現的一種特殊情形，針對重整期間抵銷權行使的限制，各國破產的立法規範往往較為寬容。一般而言，銀行等大的金融機構通常是債務人企業的主要債權人，而這些金融機構之間也往往存在利益衝突。從抵銷權設置的立法體例看，較為重視市場制約機制的英美法國家，通常允許重整程式中抵銷權的行使。而大陸法系國家更為側重債權人的整體利益實現，通常不太認可抵銷權之行使。而根據我國破產法的有關規定，債權人若是在破產程式開始前已對債務人負擔有債務，就有權向管理人申請予以抵銷。當然，對抵銷的行使也作了一定的限制性規範，但總體上看，債權人抵銷權的行使在我國破產立法規範中還是較為寬鬆的。從重整程式的立法規範分析，自行管理債務人在重整期間內，對抵銷權人行使抵銷權的行為可以作出一定的限制，將債務人的抵銷權變通為一種重整資金，該債權人實則成了重整融資人，以推進重整程式的順利進展。在債務人自行管理模式中，破產法司法解釋應當明確抵銷權的行使主體，為避免自行管理債務人此項權利的濫用而造成其他債權人利益的減損，規定由管理人行使抵銷權是必要的。
三、DIP模式下管理人的監督許可權適用債務人自行管理的重整模式，困境企業在重整中經營管理事項交由債務人負責，因此，債務人的經營管理能力對債務人企業的復興至關重要。通常而言，企業的重整程式相對複雜，需要投入較大的重整成本，因此也存在較大的重整風險。倘若債務人沒能積極致力於重整經營活動，致使債務人企業的重整歸於失敗，必定會帶來司法資源的巨大浪費，嚴重損害債權人的利益。因此，對自行管理債務人的重整業務經營行為進行必要性的檢查是十分重要的。法院對債務人企業的重整裁定批准後，債務人于重整期間申請自行管理的，管理人可以調查債務人企業陷入困境的狀況、重整復興的可行性以及債務人自身的經營管理能力。如若認為債務人企業不具備再建復興的條件，則有權向法院建議裁定終止重整程式，繼而轉向清算程式，避免債權人利益的進一步損失。經審查認為債務人存有欺詐或其他嚴重的不當行為，管理人也可向法院建議不予裁定批准適用債務人自行管理的重整模式。在適用債務人自行管理的整個程式中，都需要對債務人的經營管理活動施以必要的檢查，具有監督之責的破產管理人自然成為這一權利的行使主體。
設置重整調查權的目的主要是對債務人經營情況的作出調查，能夠及時發現債務人有損于債權人利益的行為，並積極制定拯救方案。這一職權配置主要是為保障債權人、公司雇員等多方主體的利益，這必然與債務人的自身利益存在一定的衝突，因此，不宜允許債務人來行使。根據美國破產法典第1107條的規定，DIP擁有第11章中的破產託管人的所有職責和權利，而DIP享有對其自身的調查權（包括調查報告的提交）則不符合實際。法院根據利益關係主體的申請，有權任命檢查人（examiner），按照破產法典第1106(a)(3)的規定，除非法庭另有命令，（檢查人或託管人）有權調查債務人的行動、財產處置行為、財務與債務狀況，債務人繼續營業的意願和債務人的業務經營情況，以及與重整計畫的制訂或與債務人重整有關的其他事項。
[14]根據韓國破產法的規定：法院認為有必要的情形下，根據利益關係主體的申請，甚至可以依職權進行選任調查委員，任命重整調查人。接到任命的調查人必須依照重整程式啟動時的標準，評估檢查債務人財產並製作借貸明細表及財產名目。還應當調查企業適用自行管理重整程式的理由、債務人資產狀況以及債權與債務情況等相關事項。調查結束後，法院有權責令調查人提交是否繼續債務人重整程式的書面意見書。
[15]我國臺灣地區“公司法”中的重整制度一般以公司的董事為重整經營控制權人，按照該法第285條之規定，檢查人由法院在公司重整程式啟動前任命，一般從對公司業務有經營管理能力、專業知識且與重整公司各方無利害關係的主體中選任，根據規定，重整檢查人有權對下列事項作出調查：（1）公司的財務、業務經營狀況以及資產的評估作價；（2）以公司的財務、業務狀況及其資產價值，綜合分析公司有無挽救的希望；（3）公司陷入困境的原因，公司負責人的業務執行狀況，有無懈怠或其他不當行為；（4）重整申請所記載的事項是否符合公司的實際情況，且無虛假；（5）債務人申請重整的，其所提出的重整計畫草案是否具有可行性。臺灣“公司法”還規定了接受檢查的公司的董事、監察人、經理人或其他雇員，若對拒絕上述檢查或者對相關事項的詢問不予答覆，且無正當理由的，法院將視情形處以罰款2萬元至10萬元新臺幣不等。
[16]檢查人包括法院，僅為是債務人之外的主體。司法實踐中，破產法院通常要求調查人在對債務人整體的經營狀況作出調查後，綜合評判債務人的償債能力。針對重整程式中的困境公司的治理結構與經營情況，管理人可以進行現場檢查，評價公司的治理結構是否完善；股東會、董事會、監事會的運作是否規範；公司在重整期間的經營決策程式是否做到了嚴格規範並得到有效執行；公司管理層的職責是否清晰並履行勤勉忠實義務等。對檢查到的債務人在公司治理與經營行為中存在的問題，管理人有權提出整改意見並上報給受案法院、通知債權人委員會，以加強對債務人重整經營行為的監督。
我國破產法第78條規定了管理人或者其他利益主體在重整期間提請法院裁定終止重整程式的情形，如債務人存在欺詐或者其他顯著不利於債權人利益實現的行為等，該法條規定出現立法表意不清的“顯著”用詞，在實務操作中，很難界定區分債務人的行為“顯著性”。債務人如仍有重整成功的希望，債權人則以債務人出現的“顯著”行為之名而向法院提出重整程式的終止，則有悖於重整制度的立法價值。根據美國破產法典的規定，如果有充分的理由，發現DIP在程式開始前或之後，存有詐欺、或者有重大經營決策的失誤行為，利害關係人有權向法院申請任命破產託管人。當然，法院也可依職權任命託管人，由託管人繼續進行困境公司的重整經營活動。我國破產立法可借鑒美國破產法之合理做法，當出現破產法第78條列舉的三種特定情形時，允許管理人取代自行管理債務人進行財產管理與重整營運事項，使得重整程式之繼續，而並非是不分企業的實際狀況一概終止重整程式。我國破產法設立的是管理人監督下的債務人自行管理模式，賦予管理人享有對債務人重整業務經營行為的檢查權。在債務人自行管理制度的適用規範中，應當明確授權管理人按照破產法第 31條、第 32條以及第 33條等的規定，享有對債權債務狀況、債務人的資產狀況進行調查的相關權利。
四、我國DIP制度管理人監督模式及其完善我國破產法在立法中並沒有明確規定“重整監督人”這一概念，但第73條規定的破產管理人可理解為通常意義上的重整監督人。但我國破產中設計的重整監督制度並不完善。依據我國破產法第73條之規定，自行管理債務人的財產管理和業務經營行為需要在管理人的監督下進行，該規定是管理人作為自行管理重整程式中的監督者角色的法律依據。但對於管理人具體的監督許可權與監督方式則缺乏專門的規定，形成實際操作中的障礙因素。法院裁定適用債務人自行管理後，破產管理人不再享有其在一般破產程式中所具有的職權，將已接管的債務人的財產及各項營運事務交回于債務人。但破產法並未規定管理人對自行管理債務人實施監督的業務事項，管理人的監督地位有待進一步明確。
[17]還需細化管理人監督職權的範圍。國外破產立法通常設定有專門的重整監督人或債權人委員會，行使對自行管理債務人重整中各項營運事務的監督權。根據我國破產法相關規範看，債權人委員會享有較廣的監督職責，但也概括規定對自行管理債務人的監督許可權，這樣就產生了管理人與債權人委員會的職責不明現象，甚至導致實施中的監督不力或拖延。從美國的DIP重整實踐看，託管人的作用多體現於清算程式中，而其在重整程式中發揮的作用較為有限。
[18]應當明晰界定管理人與債權人委員會各自的監督許可權。本文認為就債務人自行管理的監督主體上而言，管理人相比于債權人委員會更具有中立性、靈活性與專業性，有利於管理人實施對自行管理債務人監督行為的公平與高效。針對管理人的選任及其監督也需要進一步明細規範，因此，在今後的司法解釋中有必要完善相關規範，讓管理人真正能夠發揮應有的監督作用。在缺少市場經濟固有的信用文化的現實情況下，只有具備比較縝密的監督機制，才會促使自行管理債務人更為謹慎而誠信地從事經營活動，最終以提高債務人企業重整的成功率。
[①]李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社，2006年版，第640-641頁。
[②]《德國支付不能法》，杜景林，盧諶譯，法律出版社，2002年版，第132-136頁。
[③]王欣新：《破產法（第三版）》，中國人民大學出版社，2011年版，第219頁。
[④]王欣新：“論破產重整中的債務人自行管理制度”，載《政治與法律》2009年第11期。
[⑤]《德國支付不能法》，杜景林，盧諶譯，法律出版社2002年版，第135頁。
[⑥]王文宇：《公司法論》，元照出版有限公司，2008年版，第480頁。
[⑦]王欣新：“破產撤銷權研究”，載《中國法學》，2007年第5期。
[⑧]《德國支付不能法》，杜景林，盧諶譯，法律出版社，2002年版，第139頁。
[⑨][日]伊藤真：《破產法》，劉榮軍，鮑榮振譯，中國社會科學出版社，1995年版，第241頁。
[⑩]王欣新：《破產法（第三版）》，中國人民大學出版社，2011年版，第123頁。
[11]王欣新，王中旺：“論破產抵銷權”，載《甘肅社會科學》2007年第3期。
[12][日]石川明:《日本破產法》，何勤華，周桂秋譯，中國法制出版社，2000年版，第133頁。
[13]U.S. Code: Title 11 - BANKRUPTCY§362(a)(7): the setoff of any debt owing to the debtor that arose before thecommencement of the case under this title against any claim against the debtor;and.
網址:http://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/1107，2014年11月21日最後訪問。
[14]U.S. Code: Title 11 - BANKRUPTCY§1106(a):(3) except to the extent that the court orders otherwise, investigate the acts,conduct, assets, liabilities, and financial condition of the debtor, theoperation of thedebtor’s business and the desirability of the continuance ofsuch business, and any other matter relevant to the case or to the formulationof a plan; 網址:http://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/1106，2017年5月19日最後訪問。
[15]張英倫，郭健：“韓國破產重整調查人制度評介”，載《鄭州航空工業管理學院學報》2009年第2期。
[16]廖大穎：《公司法原論》（增訂六版），三民書局，2012年版，第389頁。
[17]鄒海林：“新企業破產法與管理人中心主義”，載《華東政法學院學報》2006年第6期。
[18]李曙光：“關於新《破產法》起草中的幾個重要問題”，載《政法論壇》2002年第3期。
作者簡介張思明博士目前主要研究公司治理與企業重整中的理論與實務問題，參與編寫《最高人民法院關於企業破產法司法解釋理解與適用破產法解釋(一)破產法解釋(二)》一書。發表學術論文10餘篇，申報有省級、廳級課題並獲得相關獎項，主編《經濟法概論》教材兩部。
張思明博士現為中世律所聯盟·卓緯律師事務所高級法律顧問。卓緯公司破產與重整團隊在主管負責人張思明博士的帶領下，通過破產清算程式妥善處理債權債務關係或者啟動破產和解與重整程式使困境公司獲得更生，為困境公司提供專業性、全方位的法律服務。
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張思明（Siming Zhang）
博士 高級法律顧問
公司破產與重整
同時還應做好債務人的財產管理與營業事務等重整經營性事項，因為只有經營管理好債務人企業並實現債務人企業資產價值最大化，才能推動重整程式的順利進行，最終實現困境企業的復興。在債務人企業重整程式啟動到法院裁定適用債務人自行管理這段期間，管理人則應當按照管理人管理模式行使職權。在財產管理方面，管理人應當制定債務人財產的管理方案，並提交債權人會議審議通過，然後根據債權人會議通過的管理方案行使管理職權。債務人財產的管理通常包含財產的日常管理與應急管理。[③]日常管理主要體現在應當全面收回債務人的債權以及無益於重整的在外財產，行使撤銷權並收回有關財產，對抵銷權、別除權的承認等，應代表債務人企業參與仲裁、訴訟或者其他法律程式等事項。債務人財產的應急管理，主要是指當債務人的財產及其權利如不及時行使或依法登記將受到損害時，管理人應當及時予以登記或者行使，必要之情形可向法院申請採取財產保全等措施。而對於易腐、易損、跌價或者保管費用較高的部分財產，管理人應當及時予以變賣。困境企業啟動債務人自行管理模式後，管理人的職權有所變化，除行使監督職權外，還享有債務人不應行使的職權如破產撤銷權與抵銷權等。同時還應當繼續履行部分重整事務型工作，主要包括：繼續接收債權人的債權申報，並予以審查登記，製作債權清單。因為在債權申報中，債權人與債務人的利益存在對立關係，若將該類事務型職權完全交由自行管理債務人行使，可能會影響債權人的利益。
[④]根據德國破產法第270條的規定，破產債權人的債權應當向該財產監督人申報。
[⑤]我國臺灣地區的“公司法”第297、298條則規定，由重整監督人受理重整債權與無記名股東權之申報，製作關係人名冊、申報法院並備置於適當場所，並公告其開始備置之日期及處所。
[⑥]從重整程式的效率與公正原則考慮，管理人仍應負責債務人自行管理程式啟動後的債權申報事項。如果債務人與管理人就債權編制產生分歧，則以管理人的意見作為記載標準。如果當事人就債權表記載的債權內容產生爭議，可向受案法院提起確權之訴。作為熟悉法律業務的管理人應當代表債務人積極參與訴訟活動。管理人負責部分重整事務型工作，能夠使債務人能從繁瑣的重整事務型工作中解脫出來，更好地從事重整經營業務，有利於重整程式的順利進行。
（二）破產撤銷權
破產重整債務人自行管理的利益誘惑可能導致債務人重整管理中的投機，如偏袒性清償行為、破產欺詐討債行為等，將嚴重侵害債權人利益，並引發社會的信用危機，各國破產法均建立破產撤銷權制度以預防與控制債務人的破產欺詐行為的發生。破產撤銷權主要是由破產管理人向法院申請撤銷債務人在破產程式啟動前的法定期間內從事的部分行為，這些行為可能因欺詐等情形以致損害了全體債權人集體進行的公平清償，因債務人實施該行為導致的財產流失應予以追回歸入債務人財產。[⑦]
從各國破產法立法例來看，對重整程式中的撤銷權通常設立特殊之規範。在美國破產重整DIP模式中，撤銷權一般交由破產託管人行使，託管人享有向法院請求發出撤銷命令的權利。儘管美國破產法典規定了託管人為一般程式中撤銷權的行使主體，但按照破產法典第1107(a)的規定，在適用第11章的重整程式中，除非在法院任命託管人的情況，通常由DIP行使撤銷權。但在美國破產法典第11章的重整程式中，通常不會出現DIP撤銷其程式申請前的詐欺或不當交易行為之情形。原因在於該法典第1104條規定，在破產程式啟動前或者是之後，困境公司管理層如果存有詐欺或不誠實的其他行為時，法院任命的託管人將會取代DIP行使重整事務職權。根據美國破產法的規定，債務人自身有權撤銷未完成的擔保利益、優惠轉移和欺詐性財產轉讓，並有權承認或拒絕待履行的合同。由於某些獲得可撤銷轉讓的債權人是債務人維繫業務經營的關鍵所在，債務人因此很有可能不會撤銷該偏袒性清償。全體債權人謀求債務人財產價值最大化的短期利益就與獲得偏袒性清償的債權人、債務人及其雇員在內的相關主體的遠期利益產生衝突。根據德國破產法的有關規定，撤銷損害債權人整體利益的行為，僅由財產監督人行使。
[⑧]日本破產法同樣規定，可以行使撤銷權的僅限於管理人，“即使在管財人不能行使的場合，破產人不能代位行使。因破產財團的管理、增值屬於管財人的專門權利。破產債權人只能通過監察委員、債權人集會或法院監督管財人。”[⑨]
各國破產立法通常規定，在債務人自行管理下，由負有監督作用的破產託管人或重整監督人作為撤銷權的行使主體，這就使得破產撤銷權的行使主體與權利主體相分離。管理人享有破產撤銷權是重整程式中一項重要的法定職權，而非因其自身享有此項民事權利。破產撤銷權是管理人法定獨立行使的一項職權，原則上完全應由管理人自主決定是否撤銷債務人的某一行為，不必再獲得債權人會議的授權或者同意。
[⑩]我國破產法設立的是管理人監督下的債務人自行管理模式，因此，破產撤銷權的行使主體仍歸屬破產管理人。撤銷權的行使如果交由自行管理債務人是不合適的。原因在於撤銷的是債務人的詐欺或其他有損于債權人利益的不當交易行為，讓債務人否認而撤銷自身先前實施的詐欺行為，必然因自行管理債務人具有經營控制權優勢而帶來保全其私利的機會主義，顯然是行不通的。破產撤銷權交由債務人行使，將導致管理人的監督職權弱化，不利於重整程式的積極推進，債權人的合法權益難以有所保障。根據我國破產法之規定，法院作出重整申請受理裁定，債務人企業即交由管理人接管，由管理人負責管理債務人的財產以及各種營運事項，管理人對接管的債務人企業將進行調查其財務狀況及其他經營行為，以便充分掌握債務人是否存在可撤銷的行為事項，再決定針對債務人的某一行為是否予以撤銷。因此，適用債務人自行管理的重整管理模式，也應由管理人行使破產撤銷權，這與設置破產撤銷權的立法宗旨相契合的。在破產法司法解釋中，有必要進一步明確債務人自行管理下撤銷權的行使主體，細化管理人行使撤銷權的行為規範。
（三）債務抵銷權
債權人在破產程式開始前，對債務人企業負有債務的，不管該債務的期限是否已屆滿以及標的是否相同，均有權在債務人財產最終清償前，向管理人提出給予相互抵銷。
[11]根據我國破產法第40條的規定：債權人在破產程式啟動之前對債務人負有的債務，有權向管理人主張予以抵銷。破產法設定抵銷權的目的在於保障部分債權人的利益，但為了公平起見，原則規定應當是破產程式開始前已經設立的債權能夠相互抵銷。在破產程式中賦予個別債權人享有抵銷權緣由在於抵銷制度本身具有一定的擔保性功能，使該債權人的利益得以實現，並非為重整程式外的一種偏袒性清償，假設抵銷不被允許，債權債務的市場契約規則即會被打破。該債權人欠債務人企業的債務，必須予以完整支付，而自己對債務人享擁有的債權僅能按照破產債權按比例給予清償。
[12]對該種情形的債權人來講是極為不公平的。按照我國破產法之相關規範，破產抵銷權也只能有管理人行使，而不能由自行管理債務人行使，因為債務人行使該項權利，容易導致權利的濫用而造成變相的偏袒性清償行為。
美國破產法典第362條(a)(7)規定：禁止用啟動破產案件之前產生的針對債務人的債務抵銷針對債務人的請求權。
[13]在重整程式的自動凍結規範也制約著抵銷權的行使，且在行使時必須經過法院的批准裁定，這是第11章重整程式有別於清算程式對該類債權人利益的影響。抵銷權人在清算程式中有權直接行使債務的抵銷權，抵銷權人通過該項權利的行使能使其債權得以足額清償，因此，破產抵銷權類似於有擔保的債權。但是，享有抵銷權的債權人在重整程式中，未經法院的批准裁定則不具有行使抵銷權的資格。法院的裁定標準是衡量被抵銷的債務或債權是否為困境公司重整的復興所必需，如果抵銷對重整程式不會造成影響，法院才會解除自動中止程式而批准抵銷權的行使。
抵銷權的行使實則為債權實現的一種特殊情形，針對重整期間抵銷權行使的限制，各國破產的立法規範往往較為寬容。一般而言，銀行等大的金融機構通常是債務人企業的主要債權人，而這些金融機構之間也往往存在利益衝突。從抵銷權設置的立法體例看，較為重視市場制約機制的英美法國家，通常允許重整程式中抵銷權的行使。而大陸法系國家更為側重債權人的整體利益實現，通常不太認可抵銷權之行使。而根據我國破產法的有關規定，債權人若是在破產程式開始前已對債務人負擔有債務，就有權向管理人申請予以抵銷。當然，對抵銷的行使也作了一定的限制性規範，但總體上看，債權人抵銷權的行使在我國破產立法規範中還是較為寬鬆的。從重整程式的立法規範分析，自行管理債務人在重整期間內，對抵銷權人行使抵銷權的行為可以作出一定的限制，將債務人的抵銷權變通為一種重整資金，該債權人實則成了重整融資人，以推進重整程式的順利進展。在債務人自行管理模式中，破產法司法解釋應當明確抵銷權的行使主體，為避免自行管理債務人此項權利的濫用而造成其他債權人利益的減損，規定由管理人行使抵銷權是必要的。
三、DIP模式下管理人的監督許可權適用債務人自行管理的重整模式，困境企業在重整中經營管理事項交由債務人負責，因此，債務人的經營管理能力對債務人企業的復興至關重要。通常而言，企業的重整程式相對複雜，需要投入較大的重整成本，因此也存在較大的重整風險。倘若債務人沒能積極致力於重整經營活動，致使債務人企業的重整歸於失敗，必定會帶來司法資源的巨大浪費，嚴重損害債權人的利益。因此，對自行管理債務人的重整業務經營行為進行必要性的檢查是十分重要的。法院對債務人企業的重整裁定批准後，債務人于重整期間申請自行管理的，管理人可以調查債務人企業陷入困境的狀況、重整復興的可行性以及債務人自身的經營管理能力。如若認為債務人企業不具備再建復興的條件，則有權向法院建議裁定終止重整程式，繼而轉向清算程式，避免債權人利益的進一步損失。經審查認為債務人存有欺詐或其他嚴重的不當行為，管理人也可向法院建議不予裁定批准適用債務人自行管理的重整模式。在適用債務人自行管理的整個程式中，都需要對債務人的經營管理活動施以必要的檢查，具有監督之責的破產管理人自然成為這一權利的行使主體。
設置重整調查權的目的主要是對債務人經營情況的作出調查，能夠及時發現債務人有損于債權人利益的行為，並積極制定拯救方案。這一職權配置主要是為保障債權人、公司雇員等多方主體的利益，這必然與債務人的自身利益存在一定的衝突，因此，不宜允許債務人來行使。根據美國破產法典第1107條的規定，DIP擁有第11章中的破產託管人的所有職責和權利，而DIP享有對其自身的調查權（包括調查報告的提交）則不符合實際。法院根據利益關係主體的申請，有權任命檢查人（examiner），按照破產法典第1106(a)(3)的規定，除非法庭另有命令，（檢查人或託管人）有權調查債務人的行動、財產處置行為、財務與債務狀況，債務人繼續營業的意願和債務人的業務經營情況，以及與重整計畫的制訂或與債務人重整有關的其他事項。
[14]根據韓國破產法的規定：法院認為有必要的情形下，根據利益關係主體的申請，甚至可以依職權進行選任調查委員，任命重整調查人。接到任命的調查人必須依照重整程式啟動時的標準，評估檢查債務人財產並製作借貸明細表及財產名目。還應當調查企業適用自行管理重整程式的理由、債務人資產狀況以及債權與債務情況等相關事項。調查結束後，法院有權責令調查人提交是否繼續債務人重整程式的書面意見書。
[15]我國臺灣地區“公司法”中的重整制度一般以公司的董事為重整經營控制權人，按照該法第285條之規定，檢查人由法院在公司重整程式啟動前任命，一般從對公司業務有經營管理能力、專業知識且與重整公司各方無利害關係的主體中選任，根據規定，重整檢查人有權對下列事項作出調查：（1）公司的財務、業務經營狀況以及資產的評估作價；（2）以公司的財務、業務狀況及其資產價值，綜合分析公司有無挽救的希望；（3）公司陷入困境的原因，公司負責人的業務執行狀況，有無懈怠或其他不當行為；（4）重整申請所記載的事項是否符合公司的實際情況，且無虛假；（5）債務人申請重整的，其所提出的重整計畫草案是否具有可行性。臺灣“公司法”還規定了接受檢查的公司的董事、監察人、經理人或其他雇員，若對拒絕上述檢查或者對相關事項的詢問不予答覆，且無正當理由的，法院將視情形處以罰款2萬元至10萬元新臺幣不等。
[16]檢查人包括法院，僅為是債務人之外的主體。司法實踐中，破產法院通常要求調查人在對債務人整體的經營狀況作出調查後，綜合評判債務人的償債能力。針對重整程式中的困境公司的治理結構與經營情況，管理人可以進行現場檢查，評價公司的治理結構是否完善；股東會、董事會、監事會的運作是否規範；公司在重整期間的經營決策程式是否做到了嚴格規範並得到有效執行；公司管理層的職責是否清晰並履行勤勉忠實義務等。對檢查到的債務人在公司治理與經營行為中存在的問題，管理人有權提出整改意見並上報給受案法院、通知債權人委員會，以加強對債務人重整經營行為的監督。
我國破產法第78條規定了管理人或者其他利益主體在重整期間提請法院裁定終止重整程式的情形，如債務人存在欺詐或者其他顯著不利於債權人利益實現的行為等，該法條規定出現立法表意不清的“顯著”用詞，在實務操作中，很難界定區分債務人的行為“顯著性”。債務人如仍有重整成功的希望，債權人則以債務人出現的“顯著”行為之名而向法院提出重整程式的終止，則有悖於重整制度的立法價值。根據美國破產法典的規定，如果有充分的理由，發現DIP在程式開始前或之後，存有詐欺、或者有重大經營決策的失誤行為，利害關係人有權向法院申請任命破產託管人。當然，法院也可依職權任命託管人，由託管人繼續進行困境公司的重整經營活動。我國破產立法可借鑒美國破產法之合理做法，當出現破產法第78條列舉的三種特定情形時，允許管理人取代自行管理債務人進行財產管理與重整營運事項，使得重整程式之繼續，而並非是不分企業的實際狀況一概終止重整程式。我國破產法設立的是管理人監督下的債務人自行管理模式，賦予管理人享有對債務人重整業務經營行為的檢查權。在債務人自行管理制度的適用規範中，應當明確授權管理人按照破產法第 31條、第 32條以及第 33條等的規定，享有對債權債務狀況、債務人的資產狀況進行調查的相關權利。
四、我國DIP制度管理人監督模式及其完善我國破產法在立法中並沒有明確規定“重整監督人”這一概念，但第73條規定的破產管理人可理解為通常意義上的重整監督人。但我國破產中設計的重整監督制度並不完善。依據我國破產法第73條之規定，自行管理債務人的財產管理和業務經營行為需要在管理人的監督下進行，該規定是管理人作為自行管理重整程式中的監督者角色的法律依據。但對於管理人具體的監督許可權與監督方式則缺乏專門的規定，形成實際操作中的障礙因素。法院裁定適用債務人自行管理後，破產管理人不再享有其在一般破產程式中所具有的職權，將已接管的債務人的財產及各項營運事務交回于債務人。但破產法並未規定管理人對自行管理債務人實施監督的業務事項，管理人的監督地位有待進一步明確。
[17]還需細化管理人監督職權的範圍。國外破產立法通常設定有專門的重整監督人或債權人委員會，行使對自行管理債務人重整中各項營運事務的監督權。根據我國破產法相關規範看，債權人委員會享有較廣的監督職責，但也概括規定對自行管理債務人的監督許可權，這樣就產生了管理人與債權人委員會的職責不明現象，甚至導致實施中的監督不力或拖延。從美國的DIP重整實踐看，託管人的作用多體現於清算程式中，而其在重整程式中發揮的作用較為有限。
[18]應當明晰界定管理人與債權人委員會各自的監督許可權。本文認為就債務人自行管理的監督主體上而言，管理人相比于債權人委員會更具有中立性、靈活性與專業性，有利於管理人實施對自行管理債務人監督行為的公平與高效。針對管理人的選任及其監督也需要進一步明細規範，因此，在今後的司法解釋中有必要完善相關規範，讓管理人真正能夠發揮應有的監督作用。在缺少市場經濟固有的信用文化的現實情況下，只有具備比較縝密的監督機制，才會促使自行管理債務人更為謹慎而誠信地從事經營活動，最終以提高債務人企業重整的成功率。
[①]李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社，2006年版，第640-641頁。
[②]《德國支付不能法》，杜景林，盧諶譯，法律出版社，2002年版，第132-136頁。
[③]王欣新：《破產法（第三版）》，中國人民大學出版社，2011年版，第219頁。
[④]王欣新：“論破產重整中的債務人自行管理制度”，載《政治與法律》2009年第11期。
[⑤]《德國支付不能法》，杜景林，盧諶譯，法律出版社2002年版，第135頁。
[⑥]王文宇：《公司法論》，元照出版有限公司，2008年版，第480頁。
[⑦]王欣新：“破產撤銷權研究”，載《中國法學》，2007年第5期。
[⑧]《德國支付不能法》，杜景林，盧諶譯，法律出版社，2002年版，第139頁。
[⑨][日]伊藤真：《破產法》，劉榮軍，鮑榮振譯，中國社會科學出版社，1995年版，第241頁。
[⑩]王欣新：《破產法（第三版）》，中國人民大學出版社，2011年版，第123頁。
[11]王欣新，王中旺：“論破產抵銷權”，載《甘肅社會科學》2007年第3期。
[12][日]石川明:《日本破產法》，何勤華，周桂秋譯，中國法制出版社，2000年版，第133頁。
[13]U.S. Code: Title 11 - BANKRUPTCY§362(a)(7): the setoff of any debt owing to the debtor that arose before thecommencement of the case under this title against any claim against the debtor;and.
網址:http://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/1107，2014年11月21日最後訪問。
[14]U.S. Code: Title 11 - BANKRUPTCY§1106(a):(3) except to the extent that the court orders otherwise, investigate the acts,conduct, assets, liabilities, and financial condition of the debtor, theoperation of thedebtor’s business and the desirability of the continuance ofsuch business, and any other matter relevant to the case or to the formulationof a plan; 網址:http://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/1106，2017年5月19日最後訪問。
[15]張英倫，郭健：“韓國破產重整調查人制度評介”，載《鄭州航空工業管理學院學報》2009年第2期。
[16]廖大穎：《公司法原論》（增訂六版），三民書局，2012年版，第389頁。
[17]鄒海林：“新企業破產法與管理人中心主義”，載《華東政法學院學報》2006年第6期。
[18]李曙光：“關於新《破產法》起草中的幾個重要問題”，載《政法論壇》2002年第3期。
作者簡介張思明博士目前主要研究公司治理與企業重整中的理論與實務問題，參與編寫《最高人民法院關於企業破產法司法解釋理解與適用破產法解釋(一)破產法解釋(二)》一書。發表學術論文10餘篇，申報有省級、廳級課題並獲得相關獎項，主編《經濟法概論》教材兩部。
張思明博士現為中世律所聯盟·卓緯律師事務所高級法律顧問。卓緯公司破產與重整團隊在主管負責人張思明博士的帶領下，通過破產清算程式妥善處理債權債務關係或者啟動破產和解與重整程式使困境公司獲得更生，為困境公司提供專業性、全方位的法律服務。
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張思明（Siming Zhang）
博士 高級法律顧問
公司破產與重整