論非法吸收公眾存款罪的保守解釋
——側重以《網路借貸資訊仲介機構業務活動管理暫行辦法》為參照
魏 東 田馨睿
【摘要】 行為人向不特定社會公眾吸收資金的行為， 多年來被司法解釋和生效判決確認為構成非法吸收公眾存款罪。 但是新近出臺的《網路借貸資訊仲介機構業務活動管理暫行辦法》明確規定同類型行為在互聯網金融領域並非一律違法， 出現了非法吸收公眾存款罪構罪標準上的不統一乃至“二元標準現象”。 當下我國有必要對非法吸收公眾存款罪進行保守的刑法解釋， 行為人向不特定社會公眾吸收資金的行為只有在其具備“用於貸款”“欺騙手段”或者“未盡審查義務”要素時方可以成立非法吸收公眾存款罪。
【關鍵字】 互聯網金融；非法吸收公眾存款罪；刑法解釋
金融的本質是為實體經濟提供資本。 實體企業和個人在向銀行借款困難的情況下， 轉向民間借貸領域的合理性毋庸置疑，
一、非法吸收公眾存款罪的刑法解釋“二元標準現象”分析
（一）“二元標準現象”在司法實踐中的表現
從筆者接觸到的真實案件來看， 非法吸收公眾存款罪的刑法解釋二元標準現象已經成為一種客觀存在。 全國範圍內有關非法吸收公眾存款案生效判決的隨機抽樣審查表明， 在實體金融領域， 實體企業和個人為生產經營向不特定社會公眾吸收資金的行為以及相關仲介行為均可能被認定為非法吸收公眾存款罪定罪量刑，
案例1（實體金融領域）：實體企業A公司由於生產經營的需要， 向理財諮詢公司B提出融資需求。 B公司將其融資需求進行包裝， 並找到擔保公司C提供擔保， 之後對外宣傳， 吸引投資者進行投資[5]。
案例2（互聯網金融領域）：甲公司為融資租賃公司， 乙公司為P2P網貸平臺， 甲公司通過乙公司平臺將其購買設備後租給生產企業所產生的租金債權轉讓給投資客戶，
對“案例1”， 司法人員認為A、B、C公司的行為均完全符合最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定的非法吸收公眾存款罪的客觀方面構成要件“四性”（即“四個條件”：非法性、公開性、利誘性和社會性）的要求， 即使該集資是為了生產經營， 仍然構成非法吸收公眾存款罪{1}。
對“案例2”， 司法人員均引用2015年12月28日銀監會、工業和資訊化部、公安部、國家互聯網資訊辦公室四部門研究起草的《網路借貸資訊仲介機構業務活動管理暫行辦法》（徵求意見稿）（以下簡稱《暫行辦法（徵求意見稿）》）以及2016年8月17日四部門聯合發佈的《網路借貸資訊仲介機構業務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）之規定作為解釋依據[6]， 認為乙公司的行為雖然客觀上是甲公司犯罪的幫助行為，但是主觀上所認識到的甲公司的行為是“為生產經營向不特定社會公眾吸收資金”（儘管其符合《解釋》的“四個條件”），而這種行為並不為《暫行辦法》所禁止，屬於合法行為。因此在乙公司所認識到的客觀構成要件要素範圍內，乙公司沒有罪責，不構成犯罪[7]。
在上述兩個案例中，實體金融領域的A、B、C公司的行為與互聯網金融領域乙公司所認識到的“行為”性質完全相同，都可以歸屬到“為生產經營向不特定社會公眾吸收資金”的範疇，但是法律評價卻截然相反。這主要涉及對非法吸收公眾存款罪的兩個規範性文本依據的引用不同：“案例1”引用最高人民法院《解釋》，而“案例2”引用銀監會等四部門《暫行辦法》。
（二）法律解釋的參照依據不同所導致的入罪標準不同
1.《解釋》對入罪標準的影響
《刑法》一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪為簡單罪狀，即“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處……”。《解釋》第一條將非法吸收公眾存款罪的客觀方面構成要件歸納為“四個條件”：“（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”並且《解釋》第三條還專門針對“生產經營”規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”
依據《解釋》的上述內容，我們可以得出的結論是：非法吸收公眾存款罪客觀方面要件成立的唯一標準就是“四個條件”。而“生產經營”並不是非法吸收公眾存款罪出罪的剛性要素，儘管“生產經營”要素可以成為免處、不作為犯罪處理的條件。由此似乎可以得出另一個結論：將資金用於生產經營是非吸行為刑事違法性降低甚至消滅的表現。但是問題在於，《解釋》看似想起到提示性的引導作用，即對為生產經營的非吸行為慎用刑事措施；但實際上卻起到了反作用，即司法實踐一般只關注“清退資金”，反之則肯定行為的刑事違法性。從這裡可以看出，理論界一直反對和批評的將為生產經營向社會公眾吸收資金的行為定性為非法吸收公眾存款罪的現象{2}，根源在於《解釋》將這一事項僅僅作為本罪可自由裁量、需實質解釋的違法性要素而不是作為剛性的出罪要素來規定的。因此，我們對本罪進行保守解釋的關鍵點也在於此。
在《解釋》的指導下，多年來法官一直選擇性地忽略對此類行為定罪的不合理性，徑行作出有罪判決。而十分矛盾的現象是，政府一直在鼓勵發展民間金融。以筆者所在地區為例，政府專門打造了“金融一條街”，其中遍佈各類投資理財、理財諮詢類公司。這些仲介公司存在的唯一作用就是將作為借款人的各類實體企業和作為出借人的自然人串聯在一起。在紅火的時候，實現了出借人、借款人、仲介人的雙贏，此時政府不聞不問。而當經濟下行，出現還款危機時，老百姓一鬧事，公檢法則抓人、判刑。相當於這些仲介公司、實體企業在採取這種方式進行民間借貸時從源頭上就是違法甚至犯罪的。非法吸收公眾存款罪已經成為懸在向民間融資的實體企業頭上的一柄達摩克裡斯之劍[8]。這是一個悲哀、無奈的事實。
2.《暫行辦法》對入罪標準的影響
另一方面，互聯網金融監管“靴子”的落地，在相當程度上化解了P2P網路借貸“原罪”問題。2015年7月18日中國人民銀行、工業和資訊化部、公安部等部門聯合頒佈的《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）提出了鼓勵創新、防範風險、趨利避害、健康發展的總體要求，並具體明確了P2P網路借貸的合法性—“個體網路借貸平臺上發生的直接借貸行為屬於民間借貸範疇”。其後，《暫行辦法》（以及《暫行辦法（徵求意見稿）》）則進一步對網路借貸資訊仲介機構和借款人的禁止行為以負面清單的方式進行了規定。《暫行辦法》第十條規定的網路借貸資訊仲介機構的禁止行為共13項：“（一）為自身或變相為自身融資；（二）直接或間接接受、歸集出借人的資金；（三）直接或變相向出借人提供擔保或者承諾保本保息；（四）自行或委託、授權協力廠商在互聯網、固定電話、行動電話等電子管道以外的物理場所進行宣傳或推介融資項目；（五）發放貸款，但法律法規另有規定的除外；（六）將融資項目的期限進行拆分；（七）自行發售理財等金融產品募集資金，代銷銀行理財、券商資管、基金、保險或信託產品等金融產品；（八）開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信託資產、基金份額等形式的債權轉讓行為；（九）除法律法規和網路借貸有關監管規定允許外，與其他機構投資、代理銷售、推介、經紀等業務進行任何形式的混合、捆綁、代理；（十）虛構、誇大融資專案的真實性、收益前景，隱瞞融資專案的瑕疵及風險，以歧義性語言或其他欺騙性手段等進行虛假片面宣傳或促銷等，捏造、散佈虛假資訊或不完整資訊損害他人商業信譽，誤匯出借人或借款人；（十一）向借款用途為投資股票、場外配資、期貨合約、結構化產品及其他衍生品等高風險的融資提供資訊仲介服務；（十二）從事股權眾籌等業務；（十三）法律法規、網路借貸有關監管規定禁止的其他活動。”《暫行辦法》第十三條規定的借款人的禁止行為共5項：“（一）通過故意變換身份、虛構融資專案、誇大融資專案收益前景等形式的欺詐借款；（二）同時通過多個網路借貸資訊仲介機構，或者通過變換專案名稱、對專案內容進行非實質性變更等方式，就同一融資項目進行重複融資；（三）在網路借貸資訊仲介機構以外的公開場所發佈同一融資專案的資訊；（四）已發現網路借貸資訊仲介機構提供的服務中含有本辦法第十條所列內容，仍進行交易；（五）法律法規和網路借貸有關監管規定禁止從事的其他活動。”
根據法不禁止則為允許的原則，網路借貸只要不涉及《暫行辦法》規定的上述禁止性規定，均為合法行為。在禁止性事項中，筆者將可能與非法吸收公眾存款罪產生交集的情形進行了歸納，包括：虛假宣傳等欺詐融資，重複超額融資，歸集資金形成資金池，自融自用、自己擔保，未盡審核義務，將借款用於高風險領域等。特別值得關注的是，實踐中長期被爭議的企業為生產經營向不特定社會公眾吸收資金的行為，只要不違反上述禁止性規定，均應當被認為是合法的[9]。
兩相對比，我們可以發現，P2P網路借貸的合法行為的外延遠大於《解釋》的相關規定，而其違法行為的外延則遠小於《解釋》的相關規定。換句話說，根據《解釋》構成非法吸收公眾存款罪的行為，根據《暫行辦法》不一定構成違法行為。但是目前這種出罪化的“政策紅利”僅限於網路借貸。實體民間借貸中，即使不具有歸集資金形成資金池、虛假宣傳等行為，企業為生產經營向不特定社會公眾吸收資金的行為仍然可以構成非法吸收公眾存款罪。因此，這裡就產生了一個實體金融和互聯網金融的合法與違法犯罪的界限不一致的問題。筆者將其稱之為成立非法吸收公眾存款罪的“二元標準現象”。需要指出的是，二元標準現象的產生不是由於真正的法律衝突，而是由於金融政策，尤其是金融刑事政策的發展變化和法律解釋立場所引發出的“新”問題，亦即依據《解釋》或者《暫行辦法》的不同導致了結果的不同。因此，我們需要從法律解釋的角度來梳理問題。
（三）“二元標準現象”的不合理性
筆者在此揭示出的成立非法吸收公眾存款罪的“二元標準現象”顯然是不合理的。互聯網金融活動並沒有較之于傳統實體金融更加具有值得特別保護的地方，其反而可能具有較高的安全風險。據統計，2014年，全國P2P網路借貸涉嫌非法集資發案數、涉案金額、參與集資人數分別是2013年的11倍、16倍和39倍{3}。2015年問題平臺數量高達896家，占全國平臺總數的34.5％[10]。目前爆出的問題P2P平臺動輒涉及金額上億甚至上百億，涉及群眾上萬人甚至數十萬人，如E租寶、東方創投、華強財富、力合創投等。
現實的狀況是，實體的民間金融領域缺乏有效的法律規範或解釋來確認其所實施的為生產經營向不特定社會公眾吸收資金行為的合法性。《解釋》沒有合理地規定民間借貸和非法集資的區分標準，兩高其他關於民間借貸、非法集資等解釋性檔同樣沒有具體合理的規定。相反，《解釋》第三條第四款關於“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收的資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理”的規定，恰恰確認了此類行為的違法性。較新的一些地方性司法機關的解釋性檔均在《解釋》的基礎上亦步亦趨，沒有實質性的突破。如2016年1月4日《四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳關於我省辦理非法集資刑事案件若干問題的會議紀要》規定：“非法吸收公眾存款罪與民間借貸都是一種還本付息的行為，但非法吸收公眾存款罪的集資物件針對不特定多數人，且嚴重破壞了國家金融管理秩序。判斷行為人的行為是否構成非法吸收公眾存款罪，應當按照最高人民法院司法解釋中規定的是否具有‘非法性’‘公開性’‘利誘性’‘社會性’進行認定”，“行為人按生產經營規模所需吸收資金，並主要用於合法的生產經營活動，因經營虧損或資金周轉困難而未能及時清退本息引發糾紛、其資產足以還本付息，情節顯著輕微的，可不以非法吸收公眾存款罪處理”[11]。四川省的上述規定雖然在《解釋》“免予刑事處罰、不作為犯罪處理”的基礎上更進一步，直接規定不作為犯罪處理，但是其前提條件是還本付息，也就是說，在還不起錢的情況下，仍然可以作為犯罪處理。此類解釋性檔的共同點在於，都模糊處理非法集資與民間借貸的區別，默示肯定為生產經營向不特定社會公眾吸收資金行為的刑事違法性，將不處罰作為“政策恩惠”，將非法吸收公眾存款罪作為“兜底口袋”。
但是顯而易見，企業為生產經營向不特定社會公眾吸收資金的行為是有合理性的，因而也應當是合法或至少不是犯罪的。所以理論界孜孜不倦地對合法民間借貸與非法集資的界限進行研究，甚至反對非法吸收公眾存款罪的存在，為這種行為去犯罪化、為行為人脫罪而奔走呼號。但問題是，學者們所研究出的區分二者界限的標準，如合理界定“社會公眾”的含義、合理界定集資的用途（或以目的進行限制）、區分“資金”與“存款”、加入欺詐要素等{4}，雖然具有相當的合理性，但是由於一者沒有法律法規和司法解釋對民間借貸和非法集資區別的正面規定，二者《解釋》的“反向確認”為生產經營向社會公眾吸收資金刑事違法性的規定，三者廣大司法官員尚缺乏系統性的法律解釋學知識，四者此類案件往往面臨較大的集資群眾上訪的維穩壓力，司法往往選擇性地忽略定罪當中的不合理性。這種情況下的定罪處罰，展現了司法機關不以結果妥當性為價值引領，濫用法律解釋或者消極進行法律解釋，致使刑事司法權力呈現出一種過度擴張、不受束縛的結果。“以解釋為核心的方法助長了權力與權利擴張的趨勢，並為權力與權利的爭奪提供了方法論的支撐。”{5}
而在互聯網金融領域，由於《暫行辦法》的出臺，司法機關在進行法律解釋時就可以將其規定內容作為解釋相關行為是否構成犯罪的充分理由和“規範”依據，並在此基礎上作出了合理定性結論。《暫行辦法》的出臺對互聯網金融的發展起到了制度上的鬆綁作用，給予了司法機關在處理P2P網貸平臺涉嫌非法集資類案件時以明確的指導依據，使得P2P網貸平臺涉嫌非法吸收公眾存款罪的可能性大大降低。這是一個好現象。
但問題也隨之而來，即傳統實體民間金融領域怎麼辦？筆者認為，應當以《暫行辦法》的出臺為契機，對非法吸收公眾存款罪進行保守解釋、限制解釋，以適應經濟社會和金融政策的發展。在過去，理論界一直在提保守解釋、限制解釋的問題，但是總是學術的歸學術、實踐的歸實踐，老死不相往來。而建立在《暫行辦法》基礎上的刑法保守解釋，則可以給予我們這種解釋合法、合理的充分底氣，並給予了保守解釋的明確方向。可以說，《暫行辦法》的出臺一方面對部分借貸行為—網路借貸—作了出罪化處理，具有相當的進步意義，但是另一方面則在客觀上凸顯出了司法實踐中區別處理網上和網下借貸的不公平、不合理性。在這種背景之下，對非法吸收公眾存款罪進行保守解釋以與《暫行辦法》的規定相協調，成為擺在司法機關面前刻不容緩的任務。
二、對非法吸收公眾存款罪進行保守解釋的理由
（一）對非法吸收公眾存款罪保護法益的認識變化與保守解釋的正當性
非法吸收公眾存款罪的保護法益為何？過去的理論研究中較少見專門針對本罪法益的論述。有學者在論述中提到了金融特許制度，“金融特許制度所形成的思維邏輯在於凡是未經監管機構批准，從事金融業務的活動均視為非法”{6}。我們從刑法條文以及《解釋》出發作字面理解，也可以得出該罪的保護法益是金融管理秩序或者是國家金融活動的專屬性。還有學者認為該罪的保護法益是商業銀行設立的准入制度{7}。該學者從立法目的的角度得出結論認為，非法吸收公眾存款是擅自設立商業銀行的變種形式，非法吸收公眾存款罪的立法目的是維護商業銀行的設立秩序，確立商業銀行設立的審批制，而非其他的金融秩序和非金融目的的直接融資行為。這種論點將該罪的保護法益範圍進一步縮小為銀行業的秩序或者准入制度。
將非法吸收公眾存款罪的保護法益限定為銀行業的秩序或者准入制度的理解具有限縮非法吸收公眾存款罪適用範圍的目的和作用，但是這種理解只是一種應然狀態而非實際情況。《暫行辦法》規定吸收資金用於炒股、場外配資的也屬於借款人的禁止行為，進一步講，這種吸收資金用於炒股、場外配資的行為在司法實踐中也完全可以非法吸收公眾存款罪來定罪處罰。但是這裡炒股、場外配資等在行政法上是屬於證券法（屬於廣義金融法範疇）而非商業銀行法調整的範疇。所以不管是從司法實踐的現狀還是現行法律法規的規定來看，非法吸收公眾存款罪的保護法益早已超出了銀行業秩序或者准入制度。同理，“金融管理秩序”的法益範圍也同樣被現實所逾越。
筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的保護法益的理解，必須從保守的客觀解釋和目的解釋的角度出發進行。“只有目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的，尋找出目的觀點和價值觀點，從中最終得出有約束力的重要的法律意思，從根本上講，其他的解釋方法只不過是人們接近法律意思的特殊途徑。”{8}刑法的目的是保護法益。法益不是一成不變的，其實質會隨著經濟社會的發展而變化。或者說，對法益的解釋會發生變化{9}。對非法吸收公眾存款罪的解釋而言，筆者的態度是應當對其進行限制解釋。但是這種理想要照進現實，不是簡單的呼口號或直斥現實之非所能達到的。而是必須要目光不斷往返于理想與現實之間，不斷尋找理想與現實的結合點。而這種做法的前提是尊重現實。
從最初的立法原意而論，非法吸收公眾存款罪是在市場經濟之初、金融市場相對更加保守，視金融為國家禁臠、市場禁區的情形下設立的。存款、貸款等金融活動均被視為金融機構獨享的權力。我們從《非法金融業務活動和非法金融機構取締辦法》等規章制度中也可以發現這種意圖。此時的非法吸收公眾存款罪的保護法益，將其理解為金融管理秩序或者銀行業管理秩序可能是合適的。但是隨著社會的發展，金融市場在不斷進行改革開放和市場化，金融活動不再被視為金融機構專屬，存在從金融機構中心主義向金融交易中心主義的轉變{10}。刑法的調整物件也相應發生變化。以貸款領域為例，最初放高利貸的行為被認為是非法經營罪，如2003年最高人民法院刑二庭《關於塗漢江非法從事金融業務行為性質認定問題的批復》即是如此。在司法實踐中也不斷有以此罪名作出的有罪判決。這裡的非法經營，顯然是指非法經營由銀行等金融機構專屬的貸款業務。但是一直以來，放高利貸是否構成非法經營罪就存在爭議，司法實踐中同樣存在大量判無罪的案例。而目前，理論和實務界基本達成共識，認為放高利貸的行為不構成犯罪。這實際上是對貸款這一金融活動的放開，貸款不再被視為國家壟斷的金融活動，不再值得刑法規制。
而在吸收存款領域，由於小微企業從銀行等金融機構貸款難的現象一直無法得到有效解決，國家所試點的小額貸款公司等准金融機構改革措施杯水車薪，而求助於高利貸市場無異於飲鴆止渴，所以民間借貸一直以來都具有極其廣泛的存在基礎。很多地方默許甚至鼓勵民間借貸的發展，打造專門的金融街，金融管理部門為民間借貸月臺，電視、網路堂而皇之進行宣傳等均是對此的注腳。而民間借貸正是廣義上的金融活動。非法吸收公眾存款罪在這種歷史背景下關照這種非銀行專屬的吸收資金的行為是應有之義。所以，非法吸收公眾存款罪的保護法益實際上早已超越了最典型的情形—吸收存款、發放貸款，從中收取利息差—當中所體現出的金融性質。現在的問題不是以歷史的視角將非銀行金融業務類的吸收公眾資金行為完全無罪化，而是在正確認識法益變化的前提下對其進行合理限制。
筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的保護法益的理解，應當區分三種形式。
一種形式為吸收資金又放貸的行為。這種行為被認為是銀行等金融機構專屬的金融活動是沒有疑義的。上述論述所認為的放開的市場化的金融活動均只限於單純吸收資金或者單純放貸的行為。而同時相容吸收資金和放貸的行為只能是由國家批准的金融機構實施。這仍然是當下制度上、理論上的共識。所以，在這種情形下，認為該行為侵害的法益是國家金融管理秩序是合適的。
第二種形式為吸收資金用於生產經營或其他非放貸用途的行為。這種行為就不能被認為是對金融管理秩序的違反。因為即使銀行也不能吸收資金用於貸款之外的生產經營—這是非銀行業的金融活動。這種行為並不侵害金融管理秩序。但是在這種情形下，如果吸收資金的行為人有欺詐等手段使出借人的資金處於不安全的狀態下，仍然可以將其納入非法吸收公眾存款罪的規制範圍之內。此時非法吸收公眾存款罪的主要保護法益應當被認定為公眾資金的安全性。這也是與集資詐騙罪等金融詐騙罪的保護法益進行體系理解的結論。後者的保護法益是公眾資金的所有權。而包括騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪在內的一些擾亂金融管理秩序罪與金融詐騙罪的根本區別就在於有無非法佔有目的。非法吸收公眾存款行為不具有非法佔有公眾資金的目的，但是會使得公眾資金處於不安全的狀態下。這才是本罪在此情形下具有科處刑罰必要性的真正理由所在。當然，這種公眾資金不安全性的法益必須從構成要件要素上加以具體化，否則，廣泛地說，所有的民間借貸行為均具有這種不安全性。
第三種形式為網貸平臺對於出借人和借款人的資格條件、資訊的真實性、融資專案的真實性和合法性沒有履行必要審核的義務。這種行為可以歸納為網貸平臺未盡審查義務，使公眾資金陷入不安全狀態的行為。這種行為所侵害的法益同第二種行為一樣，為公眾資金的安全性。
所以，非法吸收公眾存款罪的保護法益是金融管理秩序或者公眾資金的安全性。如前所述，非法吸收公眾存款罪客觀方面的構成要件相應地應當分為三種不同的類型，在不同類型的構成要件下，行為所侵害的法益為其中之一。
得出上述非法吸收公眾存款罪保護法益具體化的保守結論，明確不同的構成要件類型，將具體的限制要素加入到構成要件當中，成為硬性指標，避免將構成犯罪與否的判斷點放在違法階段進行自由裁量，從而限制目前司法中存在的不作為、亂作為的現象。
（二）刑法的謙抑性與保守解釋的必要性
刑法的謙抑性意味著刑法作為社會的最後一道防火牆，不輕易介人社會生活，只有當其他社會調控手段失效的時候，才可以考慮進行刑法規制。“刑法的謙抑性，是指刑法應依據一定的規則控制處罰範圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權 益時，就不要將其規定為犯罪。”{11}刑法不是動輒問罪的一般意義上的“社會治理法”，不應當動不動就以追究刑事責任的方式對行政部門的社會治理不力或者失效買單，特別是這種治理不力或者失效是由行政不作為、亂作為、管理混亂、體制機制不健全等原因所導致。就懲治違法行為而言，其他部門法可以說是“第一道防線”，刑法則充任“第二道防線”的角色{12}。因此筆者同意有學者提出的反對刑法過度化的命題{13}，宣導刑法最大限度地保障人權、最大限度地促進社會發展、最大限度地維護公正、最小限度地維護秩序的“三大一小”理念{14}。此外，民事與刑事界限不清，刑法的謙抑性也要求刑法介入宜謹慎。經濟犯罪與經濟糾紛的界限是理論與實務界紛紛擾擾糾纏不清的永恆話題。公安機關經濟犯罪偵查部門被認為是權力極大、最可能隨意出入人罪的部門。公安部也多次以各種規範性檔的方式要求公安機關慎重處理經濟犯罪案件，嚴禁違法插手經濟糾紛。那麼，一個行為可以被作為民事、經濟糾紛予以有效處理時，刑法就不應當輕易介入，更不能動輒進行刑法評價。
就民間借貸領域而言，刑法應當謙抑的原因還在於：一是法律規定的非法吸收公眾存款行為太過模糊，而司法解釋又對其沒有進行必要的限制，由於時代的發展，當民間借貸作為非法吸收公眾存款行為的實質違法性在逐步減小甚至小於刑法所要求的嚴重的法益侵害的程度之時，產生了合法民間借貸與非法吸收公眾存款罪之間的矛盾衝突。二是行政部門對實體借貸仲介機構以及民間借貸的管控不力。民間借貸仲介機構行的是金融之實，卻不能由金融管理部門進行監管。而工商行政管理部門對這些仲介機構的管理則是審查其有無超範圍經營、非法經營。就其工商註冊的職能來說，一般都是“理財諮詢”“投資理財”等。如果對這種“理財諮詢”“投資理財”作形式化的理解，僅限於向借款人和出借人提供對方資訊，收取諮詢費，相信沒有公司能夠生存下去，而作實質理解則應當是就對投資理財類的產品進行仲介、促成借貸雙方交易的行為。事實上，如果有類似《暫行辦法》之類的規範性檔對民間借貸及借貸仲介機構進行規範，並由相關行政管理部門落實監管措施，是有很大可能在源頭上治理好目前存在於民間借貸領域的諸多問題的。刑法不是不管民間借貸，而是說需要管的是嚴重違反行政監管涉嫌犯罪的民間借貸。但是目前由於行政前置程式的不規範，刑法不得不全面介入，並且對於依法進行的民間借貸行為與嚴重違法的民間借貸行為不能加以清晰的區分，不排除錯誤介入的情形發生，有違刑法謙抑的本意。三是在對待“企業為生產經營向不特定社會公眾吸收資金”問題上，刑法的介入無效。由於向銀行等金融機構貸款難、向親戚朋友借款是不可複製的非市場行為、借高利貸是自尋死路，民間借貸沒有可行的替代手段。在“搏一把”和直接破產之間，絕大多數企業主恐怕會選擇前者，而不會考慮在還不起錢時的刑事風險。刑法在此起不到引領作用。另一方面，如果企業都考慮到刑事風險的問題，都選擇等死，雖然沒有了構成非法吸收公眾存款罪的風險，但是對實體經濟的打擊顯然更大。並且，刑法的介入一般並不會對企業的還款形成促進作用，唯一的效果只是以抓人的手段安撫群眾。
（三）司法實踐中打擊面過寬與保守解釋的緊迫性
司法實踐中，打擊面過寬是非法吸收公眾存款罪適用中的一個較為突出的問題。以筆者所在地區辦理此類案件的實踐為例，在民間借貸仲介公司中，除了法定代表人、實際控制人等公司高管外，對具體招攬客戶的業務員，其中吸收資金金額較大的也被認為是共犯，受到了刑事追訴。雖然司法機關也會認為將這些掙工資、有少量提成的打工者作為犯罪處理不合情理，但是由於缺乏教義學化的對構成要件進行限制性解釋的方法論存在，純粹從共犯理論和單位犯罪理論出發，這些業務員構成犯罪是沒有問題的。至於運用實質解釋出罪，抱歉，可能很多司法官員還不知道實質解釋和形式解釋之爭。試圖將其不作犯罪處理的努力，可能的規範化的途徑是適用《刑法》十三條但書“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪”的規定。但是這種類似於對“嚴重的社會危害性”或者“可罰的違法性”的定量因素進行論證的過程，主觀臆斷色彩比較濃厚，必然達不到令人信服的程度。
而對非法吸收公眾存款罪進行保守解釋、限制解釋，對其構成要件範圍進行適當修正，則可以從根本上解決這一問題。在上述“案例2”中，正是由於遵循《暫行辦法》的規定，對P2P網貸平臺適用非法吸收公眾存款罪的構成要件進行了限制—加入了自融自用、形成資金池或者自己擔保等選擇性的構罪要件要素，乙公司因為對上述構成要件要素缺乏主觀明知，從而不構成犯罪。在同一公司內區分共犯的場合也是如此。如果將上述內容作為構成要件要素要求對其的主觀明知，則公司核心管理層之外的其他工作人員就可以因為缺乏主觀明知而得以洗脫罪名，因為他們不可能接觸到資金的實際使用情況、專案的真實或虛假、擔保公司與仲介公司之間的關聯關係等秘密。反之，在當前的情況下，上述內容不作為實體民間金融領域的限制內容，因此只要行為人對非法吸收公眾存款罪“四個條件”有認識，就可以構成犯罪。而基本上，可能公司裡面任何一個工作人員—甚至包括掃地的、守門的—都知道本公司非銀行而在進行資金仲介服務。這就在理論上給予了本罪不當擴張打擊共犯的範圍以極大的空間。因此，從限制非法吸收公眾存款罪打擊面的角度看，也應當對其進行保守解釋、限制解釋。
三、對非法吸收公眾存款罪進行保守解釋的路徑
（一）保守解釋的基本思路
保守解釋要求對犯罪構成條件進行符合時代要求的保守的、限縮的解釋。從過去的研究來看，對非法吸收公眾存款罪進行限制解釋的方式，不同的學者有不同的看法。歸納起來主要有以下兩種方式：一是將“存款”限制解釋為用於貨幣、資本經營（主要是貸款）的資金。其中又區分為將吸收資金的用途限制為用於貨幣、資本的經營和將存款的使用目的限制為用於貨幣、資本的經營兩個不同觀點{15}。二是將吸收資金的手段加入欺詐和高風險要素{16}。對這兩種方式，學者一般的主張是同時並舉，即一行為必須同時滿足上述兩個條件的，才能以犯罪論處。如姜濤教授認為，將存款解釋為以貸出為目的的資金是非法吸收公眾存款罪的形式要求，而欺詐和高風險是其實質要求{17}。但是筆者不贊同上述結論。理由一是按照這種解釋，非貸出目的類的吸收公眾資金的行為就被完全排除在犯罪之外，這既是與司法現實完全相左的景象，同時也與更加具有相對合理性的《暫行辦法》規定內容不一致—《暫行辦法》認為將資金用於炒股等高風險用途也是違法的。二是將吸收資金用於放貸的情形，還需要實質考察其有無造成高風險的結果，這同樣既與司法實踐景象相左，也與法規範不符—在這種構成要件類型下的非法吸收公眾存款罪是抽象危險犯，僅需有非吸行為（及貸款目的）即可推定危險發生，侵害了金融管理秩序。
在探討對非法吸收公眾存款罪的限制解釋路徑之前，需要明確的是企業為生產經營向不特定社會公眾吸收資金的行為性質以及P2P網貸平臺和實體民間金融仲介機構的性質。因為刑法作為其他法律的“後盾法”，必須與作為其前提的民事、行政法律具有內在體系的協調性。同時，非法吸收公眾存款罪屬於行政犯，在被刑法所規制之前，還有其他法律對其進行規制，應當一併加以研究，以得出妥當結論。
在此值得借鑒的是學者對直接融資和間接融資劃分的分析範式{18}。理論研究認為，直接融資是資金需求者直接向多個資金供給者要求提供資金，採取的形式是股票、債券等，直接融資一般通過證券法予以調整。間接融資指資金供給方不是直接將資金交給資金需求方，而是在一定條件下將資金交給金融仲介機構，後者再將資金交給資金需求方。間接融資是通過銀行業監管方式進行監管的。
筆者所關注的企業為生產經營向不特定社會公眾吸收資金的行為性質，則遊走在上述直接融資與間接融資之間。從實質上理解，這種借貸屬於融資活動，並且是直接融資；但是從形式上理解，由於其中一般介入了民間金融仲介機構或P2P網貸平臺，又具有一定的間接融資的性質。現在的問題是，這種融資既不是證券法所調整的股票、債券等形式，又不屬於商業銀行法所調整的存貸款形式，只能由合同法等民事法律規範所調整。
而關於P2P網貸平臺的性質，雖然《暫行辦法》由銀監會等單位制定，但是並不表明P2P網貸平臺就屬於金融機構、P2P借貸行為就屬於金融活動。相反，《暫行辦法》規定的網路借貸資訊仲介機構不得歸集資金形成資金池等內容正是要求其不得從事由金融機構專屬的金融活動。這不是立法的創新性規定，而是對本來應有之義的重申與強調，屬於法律規定上的注意規定而不是法律擬制。而投資理財、理財諮詢公司等民間金融仲介機構，根本不由銀行或金融主管部門進行監管，而是由工商行政管理部門作為一般公司進行管理，其性質也不屬於金融機構，從事的也就不應當屬於金融業務而是一般居間仲介業務。
所以，筆者認為，對上述行為的刑法規制及其限制解釋的前提是要區分不同種類的行為在“前刑法階段”分別應當由民法、證券法調整還是銀行法調整，分析不同“前刑法”規制下的行為在刑法上的構成要件類型，進而對其入罪構成要件加以教義學化，最終實現限制解釋的目的。但是其中涉及證券法規制的相關罪名是獨立於非法吸收公眾存款罪之外的擅自發行股票罪等，本文不予討論。而被民法和銀行法所規制的兩類行為均可能涉及非法吸收公眾存款罪，應當分別予以討論。
結合前文對非法吸收公眾存款罪的保護法益—金融管理秩序或者公眾資金的安全性—的分析，我們認為應將非法吸收公眾存款罪的客觀方面構成要件要素類型限於三種：一是違反民法，採取欺騙等方式吸收不特定社會公眾資金，使該資金陷入不安全狀態的行為；二是違反商業銀行法，以虛構專案、自己融資、形成資金池等方式吸收資金用於發放貸款，侵害金融管理秩序的行為；三是基於網路借貸平臺監管法，P2P網貸平臺未盡審查義務，使公眾資金陷入不安全狀態的行為。
顯而易見，筆者這裡所主張的對非法吸收公眾存款罪進行限制解釋的具體方法與之前學者的研究看似並無突破—也是對“存款”的限縮和加入欺詐手段。但是，將非法吸收公眾存款罪客觀方面的構成要件類型劃分為三類，分別確定不同的要素，進而對其進行限制解釋的思路還是一種新的解釋立場和方法。
（二）基於民法基礎上的限制路徑—增加“欺騙手段”作為構成要件要素
這種非法吸收公眾存款罪的構成要件類型為：行為人公開向不特定社會公眾吸收資金，承諾給予利息回報，將資金用於生產經營等非貸款類活動，但是對集資參與人使用了欺騙手段，使所吸收資金處於高度的不安全狀態之中。
企業為生產經營進行民間借貸的行為，即使通過了投資理財公司作為仲介，本質上還是直接融資。因為在這種類型的融資中，借款人和出借人直接簽訂借款合同，資金直接從出借人帳戶打到借款人帳戶，仲介機構只起到牽線搭橋、居間介紹作用。從民事法律關係上看，這種借貸屬於民法上的借貸關係。在這種受民事法所規制的借貸關係當中，如果借款人和仲介機構在宣傳、展示時沒有欺詐行為，即使因為生產經營虧損而無法還款的，只成立普通的民事違約；而如果提供了虛假資料、進行了虛假宣傳，比如提供虛假的擔保、保證、虛假企業資產損益表、虛假的購銷合同等，騙取出借人信任的，則屬於民事欺詐，應當承擔相應的民事責任。在上述兩種情形中，前者本質上還是屬於合同行為當中的意思自治下的選擇，法律也不懲罰這種意思自治，而僅僅根據結果來進行民事責任判斷，因此不存在違法的問題。但是民事欺詐具有民法意義上的違法性的基礎[12]。所以這兩種情形下的法律性質是不同的。刑法上的刑事責任，也應當建立在民法上違法的前提下。在民法上都不具有違法性的行為，不可能構成刑法上的違法。微觀層面上，每一個借貸合同合法的前提下，幾十個合法的借貸合同合併起來評價就具有刑事違法性嗎？這從邏輯上也無法推論出來。所以，結論是刑法評價只能在具有欺詐的民事違法的基礎上進一步判斷。
具有欺詐的借貸行為如果要上升到刑事犯罪的程度，一種條件是借款人“以非法佔有為目的”，這時，民事欺詐會升格到詐騙類犯罪；另一種條件則是向多個不特定社會公眾借貸的情形，多個民事違法彙集在一起，由量變到質變，達到《合同法》要求的“損害國家、社會公共利益”和刑法所要求的“嚴重的法益侵害”的程度，這種情形下以非法吸收公眾存款罪定罪處罰，所得出的結論合乎邏輯。並且，在加入了欺騙手段的民事違法行為中，或多或少都會存在涉嫌詐騙犯罪的可能性。從目前司法實踐的現狀來看，金融詐騙、合同詐騙犯罪中的“非法佔有目的”可以說是所有罪名中證據要求最高、最難以達到證明標準的構成要件要素。筆者認為，從“集資詐騙罪非法佔有目的難以證明”的前提出發，將非法吸收公眾存款罪作為集資詐騙罪的“替補罪名”進行適用，是具有現實合理性的[13]。但是這種替補適用的情形，前提是集資詐騙的客觀方面具備，也就是有欺騙手段。所以，從將非法吸收公眾存款罪作為集資詐騙罪替補罪名適用的角度出發論證，也要求在非法吸收公眾存款罪構成要件中加入欺騙手段要素。
落腳到《暫行辦法》上來，加人欺騙手段的構成要件要素與《暫行辦法》的規定相一致。《暫行辦法》規定的借款人的禁止行為中，明確規定“欺詐借款”外，“重複融資”也相當於欺詐。所以“欺騙手段”的加人，也能夠從解釋論的角度達到與現行法律體系規定的協調性。
值得進一步研究的問題是：“欺騙手段”的具體內涵如何界定？是與貸款詐騙罪、合同詐騙罪中明確列舉的詐騙手段相一致還是範圍更加寬泛？具體地看，貸款詐騙罪、合同詐騙罪中列舉的詐騙手段屬於較為嚴重的欺騙手段，將會使相對人產生較為嚴重的認識錯誤，使騙取的資金處於更為嚴重的不安全的狀態之中，如虛假擔保、虛假證明檔、虛構單位或冒用他人單位等。與之相對的，《刑法》一百七十五條之一規定的騙取貸款罪則只規定“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款……”，一種形式化的解釋會認為，兩種立法規定的不同意味著騙取貸款罪中欺騙手段比上述列舉式的詐騙手段寬泛，所以公司名稱、地址、註冊資本、法定代表人、流水、業務量等虛假均可以認為是騙取貸款罪中的欺騙手段。但是筆者認為，兩種不同的立法模式並不意味著欺騙手段解釋上的差別性。貸款詐騙罪、合同詐騙罪之所以採取列舉式的立法模式，是為了強調這幾種嚴重的欺騙手段對非法佔有目的的證明作用，符合這幾種欺騙手段的行為方式，一般能夠推定出行為人具有非法佔有目的。但是實踐中廣泛存在的情況是：行為符合這些列明的欺騙手段，仍然不能推定非法佔有目的。比如使用了虛假的擔保騙取銀行貸款的行為，騙取的貸款完全投入了生產經營，但是經營不善導致不能歸還的，司法實踐中很難認定構成貸款詐騙罪。這種情況下，由於銀行實際受損，則可以以騙取貸款罪定罪處罰。相反，如果行為人僅僅是製作了虛假流水、帳目，但是擔保真實，騙取了銀行貸款，即使不能還款，銀行也能從擔保受償的，則不宜以騙取貸款罪定罪處罰{19}。實踐中司法機關考慮貸款詐騙罪、騙取貸款罪的思路可以反映出其實對欺騙手段的要求是一致的。所以筆者的結論是，非法吸收公眾存款罪中加入的“欺騙手段”要素，應當與貸款詐騙罪、合同詐騙罪中列舉的嚴重的欺騙手段相一致，只有使相對人產生較為嚴重的認識錯誤，使騙取的資金處於較為嚴重的不安全的狀態之中的欺騙手段才具有構成要件上的意義。
（三）基於商業銀行法基礎上的限制路徑—增加用途或目的的限制
這種非法吸收公眾存款罪的構成要件類型為：行為人公開向不特定社會公眾吸收資金，承諾給予利息回報，將資金用於貸款。
禁止民間借貸仲介機構和P2P網貸平臺涉足商業銀行法規制的金融領域是《指導意見》《暫行辦法》等共同的思想。借款人不得涉足該領域更是不言而喻。《指導意見》規定：“個體網路借貸機構要明確資訊仲介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供資訊服務，不得提供增信服務，不得非法集資。”《暫行辦法》在增信服務、非法集資之外，進一步增加了“不得設立資金池”的原則（第三條）；並規定了網路借貸資訊仲介機構的13項禁止行為（第十條），其中歸集出借人的資金、發放貸款、將融資專案的期限進行拆分；第十二條規定“不得用於出借等其他目的”。上述幾條規定的內容，通過實質解釋，都指向一個意思：不得涉足商業銀行法規範的、只能由銀行等金融機構專門實施的吸收資金並放貸的活動。由此可見，在網路借貸領域，仲介機構和借款人不得將借用資金用於金融用途已經有法可依。
當然，在實體金融領域，借款人不得從事上述活動也是同樣有法可依的。但是不同的是，互聯網領域，《暫行辦法》以負面清單的形式列明瞭違法情形之後，吸收資金用於生產經營等情形的合法性得以確立，而實體金融領域則仍然無法可依（《解釋》反而規定有罪）。所以，筆者認為在資金用途上加上這一限制之後，在犯罪的門檻上正好借鑒了《暫行辦法》的內容，實現了網上網下一把尺的合理性。
從理論上看，學者早已論證了非法吸收公眾存款罪的正本清源之道—從詞源學上理解，“存款”不等於資金，存款是為了貸出牟利的資金{20}。因此，將資金加入貸款用途或者目的不是毫無根據的限制解釋，而是還原該罪的本來面目。但是，一則從《暫行辦法》的內容上看，禁止性的資金用途或者目的包括但是不限於貸款，還包括炒股、信託等其他領域；二則從司法實踐上看，非法吸收公眾資金用於其他用途的也常常被認為是犯罪（並且不一定是錯案或者不合理）；三則結合筆者前一部分論述的“吸收資金＋欺騙手段型”的構成要件方式，將存款解釋為銀行專屬的存貸款中的存款這種文義解釋的方法已然不符合實際了。因此，以“存款”的原意為基礎的解釋方法不成立，但是可以借鑒其“加入貸款用途或者目的”的論證過程，將資金用途或者目的限制為：不得用於出借等金融、證券業務或以其為目的。而對於學者存在分歧的用途還是目的的問題，筆者認為二者居其一均可，沒有大的問題。需要注意的是，“吸收資金＋欺騙手段型”和“吸收資金＋特定目的或用途型”是兩個選擇性的、並行不悖的構成要件類型。
（四）“未盡審查義務”作為限制性的構成要件的加入
《暫行辦法》中明確了P2P網貸平臺對於出借人和借款人的資格條件、資訊的真實性、融資專案的真實性和合法性有進行必要審核的義務，並規定P2P網貸平臺未盡審查義務時構成違法。對於實體的金融公司來說，同樣應當將進行必要的審查義務作為強制性要求，也就是說將“未盡審查義務”作為限制性構成要件加入到非法吸收公眾存款罪之中，以達到對該罪進行限制解釋的目的。那麼這裡的審查指的是實質審查還是形式審查？審查的合理界限又在哪裡呢？對此問題，筆者認為應當要求P2P網貸平臺對出借人和借款人的資格條件、資訊的真實性、融資專案的真實性和合法性等進行實質審查，同時應當適當限制這種實質審查的程度。
其一，實質審查的必要性。資訊的不對稱性是在居間借款過程中的最大問題之一。出借人對於借款人的瞭解往往僅限於仲介公司提供的借款人情況介紹以及借款人身份證、戶口薄、不動產產權證等證件的影本，根本無法對借款人的還款能力有較為充分的瞭解。這時如果仲介公司也僅僅對借款人提供的材料進行形式審查，那麼借款人很容易就能夠通過提交虛假材料蒙混過關，出借人的資金安全就難以得到有效保障。在風險社會的背景下，需要通過法律來將我們所預見的風險最小化，最大程度地保障公民的利益，同時在社會控制中要能夠在最少阻礙和浪費的條件下盡可能多地給予滿足{21}。從這個角度來講，如果僅僅是形式審查，那麼法律規定的目的就難以實現，《暫行辦法》如此規定就是要通過審查成本相對較低的P2P網貸平臺，對出借人的資訊進行實質性的審查，借此最大程度地降低出借資金的風險。這點對於實體金融仲介公司來說應當同樣重要，實質審查將大大提高資金的安全性，減少非法集資案件發生的幾率。
其二，實質審查的合理界限。當然，不論何種審查方式也只能是降低資金的風險，不可能完全將風險排除。不管是P2P網貸平臺還是實體金融仲介公司，其本質都只是起到居間介紹作用，借款本身肯定存在一定的違約風險，出借人在借出資金時就應當做好承擔風險的準備，我們不可能要求仲介公司不顧成本地去將風險降到最低，這樣的話很可能導致其運營成本過高而不利於民間金融行業的發展。因此在要求仲介公司進行實質審查的同時，也應該明確合理的界限。對於個人借款人，金融公司應當通過銀行來審查借款人的個人收入是否屬實，同時對於個人的車、房等財產，應當核實有無抵押登記或者存在抵押時其價值能否覆蓋全部債務。對於以公司名義進行借款的情況，平臺應當對公司或其融資的項目進行實地考察，瞭解其近幾年的經營狀況、負債狀況、資產抵押情況，並對公司或專案的未來發展前景做出客觀的評估。
【注釋】
[1]P2P網路借貸是指個體與個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。參見中國人民銀行等部門《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀髮[2015]221號）。
[2]根據百度，互聯網金融（ITFIN）是指傳統金融機構與互聯網企業利用互聯網技術和資訊通信技術實現資金融通、支付、投資和資訊仲介服務的新型金融業務模式。其中，P2P模式的網路借貸平臺也屬於互聯網金融的一部分。這是一種廣義上的金融的概念，將各種類型.的融資、借貸活動均包括其中。而傳統的狹義的金融是指貨幣的發行、流通和回籠，貸款的發放和收回，存款的存入和提取，匯兌的往來等經濟活動，基本是屬於銀行等金融機構的專屬活動。本文一般將在廣義的概念上使用金融一詞，有時將民間借貸、網路借貸與民間金融、互聯網金融混同使用。
[5]由於筆者所引用的是人民檢察院尚在辦理的審查逮捕案件，因此不具實名。案例二亦同。
[6]在筆者寫作此文過程中，2016年8月17日《網路借貸資訊仲介機構業務活動管理暫行辦法》正式頒佈（銀監會令[2016]1號）。
[7]有實證研究者研究了13例P2P網貸平臺非法集資犯罪案件，其中4例資金主要用於企業生產經營及歸還債務，仍然被判有罪，但全部是截至2015年11月之前的判例，《暫行辦法》出臺之後是否有此類判例未知。參見李永升、胡冬陽《P2P網路借貸的刑法規制問題研究》，載《政治與法律》2016年第5期。
[9]需要注意的是，雖然《暫行辦法》是行政部門規章，不是直接認定罪與非罪的刑事法律規範或者司法解釋，理論上與《解釋》不直接衝突，甚至刑事司法可以不理會《暫行辦法》的內容，但是筆者認為，從法律解釋的角度來看，《暫行辦法》當然可以被作為刑法解釋的理由來源，並且從體系解釋的角度來看，必須考慮刑事司法、行政法之間的協調一致，特別是非法吸收公眾存款罪作為行政犯，不可能在行政法上不違法的基礎上成立犯罪。
[11]參見《四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳關於我省辦理非法集資刑事案件若干問題的會議紀要》，川高法（2015）414號。
[12]《民法通則》將欺詐認為是無效民事行為，《合同法》對此予以修正，認為欺詐是可撤銷的民事行為，如果欺詐並損害國家、社會公共利益等的，屬於無效合同。
[13]類似的情形有貸款詐騙罪與騙取貸款罪。騙取貸款罪被認為是貸款詐騙罪非法佔有目的證明困難情況下的替補罪名。參見全國人大常委會法制工作委員會原副主任任安建《關於〈中華人民共和國刑法修正案（六）（草案）〉的說明》。
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【作者簡介】魏東，四川大學法學院教授、博士生導師；田馨睿，四川大學法學院2015級刑法學博士研究生。
【文章來源】《河南財經政法大學學報》2017年第3期。
認為乙公司的行為雖然客觀上是甲公司犯罪的幫助行為，但是主觀上所認識到的甲公司的行為是“為生產經營向不特定社會公眾吸收資金”（儘管其符合《解釋》的“四個條件”），而這種行為並不為《暫行辦法》所禁止，屬於合法行為。因此在乙公司所認識到的客觀構成要件要素範圍內，乙公司沒有罪責，不構成犯罪[7]。在上述兩個案例中，實體金融領域的A、B、C公司的行為與互聯網金融領域乙公司所認識到的“行為”性質完全相同，都可以歸屬到“為生產經營向不特定社會公眾吸收資金”的範疇，但是法律評價卻截然相反。這主要涉及對非法吸收公眾存款罪的兩個規範性文本依據的引用不同：“案例1”引用最高人民法院《解釋》，而“案例2”引用銀監會等四部門《暫行辦法》。
（二）法律解釋的參照依據不同所導致的入罪標準不同
1.《解釋》對入罪標準的影響
《刑法》一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪為簡單罪狀，即“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處……”。《解釋》第一條將非法吸收公眾存款罪的客觀方面構成要件歸納為“四個條件”：“（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”並且《解釋》第三條還專門針對“生產經營”規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”
依據《解釋》的上述內容，我們可以得出的結論是：非法吸收公眾存款罪客觀方面要件成立的唯一標準就是“四個條件”。而“生產經營”並不是非法吸收公眾存款罪出罪的剛性要素，儘管“生產經營”要素可以成為免處、不作為犯罪處理的條件。由此似乎可以得出另一個結論：將資金用於生產經營是非吸行為刑事違法性降低甚至消滅的表現。但是問題在於，《解釋》看似想起到提示性的引導作用，即對為生產經營的非吸行為慎用刑事措施；但實際上卻起到了反作用，即司法實踐一般只關注“清退資金”，反之則肯定行為的刑事違法性。從這裡可以看出，理論界一直反對和批評的將為生產經營向社會公眾吸收資金的行為定性為非法吸收公眾存款罪的現象{2}，根源在於《解釋》將這一事項僅僅作為本罪可自由裁量、需實質解釋的違法性要素而不是作為剛性的出罪要素來規定的。因此，我們對本罪進行保守解釋的關鍵點也在於此。
在《解釋》的指導下，多年來法官一直選擇性地忽略對此類行為定罪的不合理性，徑行作出有罪判決。而十分矛盾的現象是，政府一直在鼓勵發展民間金融。以筆者所在地區為例，政府專門打造了“金融一條街”，其中遍佈各類投資理財、理財諮詢類公司。這些仲介公司存在的唯一作用就是將作為借款人的各類實體企業和作為出借人的自然人串聯在一起。在紅火的時候，實現了出借人、借款人、仲介人的雙贏，此時政府不聞不問。而當經濟下行，出現還款危機時，老百姓一鬧事，公檢法則抓人、判刑。相當於這些仲介公司、實體企業在採取這種方式進行民間借貸時從源頭上就是違法甚至犯罪的。非法吸收公眾存款罪已經成為懸在向民間融資的實體企業頭上的一柄達摩克裡斯之劍[8]。這是一個悲哀、無奈的事實。
2.《暫行辦法》對入罪標準的影響
另一方面，互聯網金融監管“靴子”的落地，在相當程度上化解了P2P網路借貸“原罪”問題。2015年7月18日中國人民銀行、工業和資訊化部、公安部等部門聯合頒佈的《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）提出了鼓勵創新、防範風險、趨利避害、健康發展的總體要求，並具體明確了P2P網路借貸的合法性—“個體網路借貸平臺上發生的直接借貸行為屬於民間借貸範疇”。其後，《暫行辦法》（以及《暫行辦法（徵求意見稿）》）則進一步對網路借貸資訊仲介機構和借款人的禁止行為以負面清單的方式進行了規定。《暫行辦法》第十條規定的網路借貸資訊仲介機構的禁止行為共13項：“（一）為自身或變相為自身融資；（二）直接或間接接受、歸集出借人的資金；（三）直接或變相向出借人提供擔保或者承諾保本保息；（四）自行或委託、授權協力廠商在互聯網、固定電話、行動電話等電子管道以外的物理場所進行宣傳或推介融資項目；（五）發放貸款，但法律法規另有規定的除外；（六）將融資項目的期限進行拆分；（七）自行發售理財等金融產品募集資金，代銷銀行理財、券商資管、基金、保險或信託產品等金融產品；（八）開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信託資產、基金份額等形式的債權轉讓行為；（九）除法律法規和網路借貸有關監管規定允許外，與其他機構投資、代理銷售、推介、經紀等業務進行任何形式的混合、捆綁、代理；（十）虛構、誇大融資專案的真實性、收益前景，隱瞞融資專案的瑕疵及風險，以歧義性語言或其他欺騙性手段等進行虛假片面宣傳或促銷等，捏造、散佈虛假資訊或不完整資訊損害他人商業信譽，誤匯出借人或借款人；（十一）向借款用途為投資股票、場外配資、期貨合約、結構化產品及其他衍生品等高風險的融資提供資訊仲介服務；（十二）從事股權眾籌等業務；（十三）法律法規、網路借貸有關監管規定禁止的其他活動。”《暫行辦法》第十三條規定的借款人的禁止行為共5項：“（一）通過故意變換身份、虛構融資專案、誇大融資專案收益前景等形式的欺詐借款；（二）同時通過多個網路借貸資訊仲介機構，或者通過變換專案名稱、對專案內容進行非實質性變更等方式，就同一融資項目進行重複融資；（三）在網路借貸資訊仲介機構以外的公開場所發佈同一融資專案的資訊；（四）已發現網路借貸資訊仲介機構提供的服務中含有本辦法第十條所列內容，仍進行交易；（五）法律法規和網路借貸有關監管規定禁止從事的其他活動。”
根據法不禁止則為允許的原則，網路借貸只要不涉及《暫行辦法》規定的上述禁止性規定，均為合法行為。在禁止性事項中，筆者將可能與非法吸收公眾存款罪產生交集的情形進行了歸納，包括：虛假宣傳等欺詐融資，重複超額融資，歸集資金形成資金池，自融自用、自己擔保，未盡審核義務，將借款用於高風險領域等。特別值得關注的是，實踐中長期被爭議的企業為生產經營向不特定社會公眾吸收資金的行為，只要不違反上述禁止性規定，均應當被認為是合法的[9]。
兩相對比，我們可以發現，P2P網路借貸的合法行為的外延遠大於《解釋》的相關規定，而其違法行為的外延則遠小於《解釋》的相關規定。換句話說，根據《解釋》構成非法吸收公眾存款罪的行為，根據《暫行辦法》不一定構成違法行為。但是目前這種出罪化的“政策紅利”僅限於網路借貸。實體民間借貸中，即使不具有歸集資金形成資金池、虛假宣傳等行為，企業為生產經營向不特定社會公眾吸收資金的行為仍然可以構成非法吸收公眾存款罪。因此，這裡就產生了一個實體金融和互聯網金融的合法與違法犯罪的界限不一致的問題。筆者將其稱之為成立非法吸收公眾存款罪的“二元標準現象”。需要指出的是，二元標準現象的產生不是由於真正的法律衝突，而是由於金融政策，尤其是金融刑事政策的發展變化和法律解釋立場所引發出的“新”問題，亦即依據《解釋》或者《暫行辦法》的不同導致了結果的不同。因此，我們需要從法律解釋的角度來梳理問題。
（三）“二元標準現象”的不合理性
筆者在此揭示出的成立非法吸收公眾存款罪的“二元標準現象”顯然是不合理的。互聯網金融活動並沒有較之于傳統實體金融更加具有值得特別保護的地方，其反而可能具有較高的安全風險。據統計，2014年，全國P2P網路借貸涉嫌非法集資發案數、涉案金額、參與集資人數分別是2013年的11倍、16倍和39倍{3}。2015年問題平臺數量高達896家，占全國平臺總數的34.5％[10]。目前爆出的問題P2P平臺動輒涉及金額上億甚至上百億，涉及群眾上萬人甚至數十萬人，如E租寶、東方創投、華強財富、力合創投等。
現實的狀況是，實體的民間金融領域缺乏有效的法律規範或解釋來確認其所實施的為生產經營向不特定社會公眾吸收資金行為的合法性。《解釋》沒有合理地規定民間借貸和非法集資的區分標準，兩高其他關於民間借貸、非法集資等解釋性檔同樣沒有具體合理的規定。相反，《解釋》第三條第四款關於“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收的資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理”的規定，恰恰確認了此類行為的違法性。較新的一些地方性司法機關的解釋性檔均在《解釋》的基礎上亦步亦趨，沒有實質性的突破。如2016年1月4日《四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳關於我省辦理非法集資刑事案件若干問題的會議紀要》規定：“非法吸收公眾存款罪與民間借貸都是一種還本付息的行為，但非法吸收公眾存款罪的集資物件針對不特定多數人，且嚴重破壞了國家金融管理秩序。判斷行為人的行為是否構成非法吸收公眾存款罪，應當按照最高人民法院司法解釋中規定的是否具有‘非法性’‘公開性’‘利誘性’‘社會性’進行認定”，“行為人按生產經營規模所需吸收資金，並主要用於合法的生產經營活動，因經營虧損或資金周轉困難而未能及時清退本息引發糾紛、其資產足以還本付息，情節顯著輕微的，可不以非法吸收公眾存款罪處理”[11]。四川省的上述規定雖然在《解釋》“免予刑事處罰、不作為犯罪處理”的基礎上更進一步，直接規定不作為犯罪處理，但是其前提條件是還本付息，也就是說，在還不起錢的情況下，仍然可以作為犯罪處理。此類解釋性檔的共同點在於，都模糊處理非法集資與民間借貸的區別，默示肯定為生產經營向不特定社會公眾吸收資金行為的刑事違法性，將不處罰作為“政策恩惠”，將非法吸收公眾存款罪作為“兜底口袋”。
但是顯而易見，企業為生產經營向不特定社會公眾吸收資金的行為是有合理性的，因而也應當是合法或至少不是犯罪的。所以理論界孜孜不倦地對合法民間借貸與非法集資的界限進行研究，甚至反對非法吸收公眾存款罪的存在，為這種行為去犯罪化、為行為人脫罪而奔走呼號。但問題是，學者們所研究出的區分二者界限的標準，如合理界定“社會公眾”的含義、合理界定集資的用途（或以目的進行限制）、區分“資金”與“存款”、加入欺詐要素等{4}，雖然具有相當的合理性，但是由於一者沒有法律法規和司法解釋對民間借貸和非法集資區別的正面規定，二者《解釋》的“反向確認”為生產經營向社會公眾吸收資金刑事違法性的規定，三者廣大司法官員尚缺乏系統性的法律解釋學知識，四者此類案件往往面臨較大的集資群眾上訪的維穩壓力，司法往往選擇性地忽略定罪當中的不合理性。這種情況下的定罪處罰，展現了司法機關不以結果妥當性為價值引領，濫用法律解釋或者消極進行法律解釋，致使刑事司法權力呈現出一種過度擴張、不受束縛的結果。“以解釋為核心的方法助長了權力與權利擴張的趨勢，並為權力與權利的爭奪提供了方法論的支撐。”{5}
而在互聯網金融領域，由於《暫行辦法》的出臺，司法機關在進行法律解釋時就可以將其規定內容作為解釋相關行為是否構成犯罪的充分理由和“規範”依據，並在此基礎上作出了合理定性結論。《暫行辦法》的出臺對互聯網金融的發展起到了制度上的鬆綁作用，給予了司法機關在處理P2P網貸平臺涉嫌非法集資類案件時以明確的指導依據，使得P2P網貸平臺涉嫌非法吸收公眾存款罪的可能性大大降低。這是一個好現象。
但問題也隨之而來，即傳統實體民間金融領域怎麼辦？筆者認為，應當以《暫行辦法》的出臺為契機，對非法吸收公眾存款罪進行保守解釋、限制解釋，以適應經濟社會和金融政策的發展。在過去，理論界一直在提保守解釋、限制解釋的問題，但是總是學術的歸學術、實踐的歸實踐，老死不相往來。而建立在《暫行辦法》基礎上的刑法保守解釋，則可以給予我們這種解釋合法、合理的充分底氣，並給予了保守解釋的明確方向。可以說，《暫行辦法》的出臺一方面對部分借貸行為—網路借貸—作了出罪化處理，具有相當的進步意義，但是另一方面則在客觀上凸顯出了司法實踐中區別處理網上和網下借貸的不公平、不合理性。在這種背景之下，對非法吸收公眾存款罪進行保守解釋以與《暫行辦法》的規定相協調，成為擺在司法機關面前刻不容緩的任務。
二、對非法吸收公眾存款罪進行保守解釋的理由
（一）對非法吸收公眾存款罪保護法益的認識變化與保守解釋的正當性
非法吸收公眾存款罪的保護法益為何？過去的理論研究中較少見專門針對本罪法益的論述。有學者在論述中提到了金融特許制度，“金融特許制度所形成的思維邏輯在於凡是未經監管機構批准，從事金融業務的活動均視為非法”{6}。我們從刑法條文以及《解釋》出發作字面理解，也可以得出該罪的保護法益是金融管理秩序或者是國家金融活動的專屬性。還有學者認為該罪的保護法益是商業銀行設立的准入制度{7}。該學者從立法目的的角度得出結論認為，非法吸收公眾存款是擅自設立商業銀行的變種形式，非法吸收公眾存款罪的立法目的是維護商業銀行的設立秩序，確立商業銀行設立的審批制，而非其他的金融秩序和非金融目的的直接融資行為。這種論點將該罪的保護法益範圍進一步縮小為銀行業的秩序或者准入制度。
將非法吸收公眾存款罪的保護法益限定為銀行業的秩序或者准入制度的理解具有限縮非法吸收公眾存款罪適用範圍的目的和作用，但是這種理解只是一種應然狀態而非實際情況。《暫行辦法》規定吸收資金用於炒股、場外配資的也屬於借款人的禁止行為，進一步講，這種吸收資金用於炒股、場外配資的行為在司法實踐中也完全可以非法吸收公眾存款罪來定罪處罰。但是這裡炒股、場外配資等在行政法上是屬於證券法（屬於廣義金融法範疇）而非商業銀行法調整的範疇。所以不管是從司法實踐的現狀還是現行法律法規的規定來看，非法吸收公眾存款罪的保護法益早已超出了銀行業秩序或者准入制度。同理，“金融管理秩序”的法益範圍也同樣被現實所逾越。
筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的保護法益的理解，必須從保守的客觀解釋和目的解釋的角度出發進行。“只有目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的，尋找出目的觀點和價值觀點，從中最終得出有約束力的重要的法律意思，從根本上講，其他的解釋方法只不過是人們接近法律意思的特殊途徑。”{8}刑法的目的是保護法益。法益不是一成不變的，其實質會隨著經濟社會的發展而變化。或者說，對法益的解釋會發生變化{9}。對非法吸收公眾存款罪的解釋而言，筆者的態度是應當對其進行限制解釋。但是這種理想要照進現實，不是簡單的呼口號或直斥現實之非所能達到的。而是必須要目光不斷往返于理想與現實之間，不斷尋找理想與現實的結合點。而這種做法的前提是尊重現實。
從最初的立法原意而論，非法吸收公眾存款罪是在市場經濟之初、金融市場相對更加保守，視金融為國家禁臠、市場禁區的情形下設立的。存款、貸款等金融活動均被視為金融機構獨享的權力。我們從《非法金融業務活動和非法金融機構取締辦法》等規章制度中也可以發現這種意圖。此時的非法吸收公眾存款罪的保護法益，將其理解為金融管理秩序或者銀行業管理秩序可能是合適的。但是隨著社會的發展，金融市場在不斷進行改革開放和市場化，金融活動不再被視為金融機構專屬，存在從金融機構中心主義向金融交易中心主義的轉變{10}。刑法的調整物件也相應發生變化。以貸款領域為例，最初放高利貸的行為被認為是非法經營罪，如2003年最高人民法院刑二庭《關於塗漢江非法從事金融業務行為性質認定問題的批復》即是如此。在司法實踐中也不斷有以此罪名作出的有罪判決。這裡的非法經營，顯然是指非法經營由銀行等金融機構專屬的貸款業務。但是一直以來，放高利貸是否構成非法經營罪就存在爭議，司法實踐中同樣存在大量判無罪的案例。而目前，理論和實務界基本達成共識，認為放高利貸的行為不構成犯罪。這實際上是對貸款這一金融活動的放開，貸款不再被視為國家壟斷的金融活動，不再值得刑法規制。
而在吸收存款領域，由於小微企業從銀行等金融機構貸款難的現象一直無法得到有效解決，國家所試點的小額貸款公司等准金融機構改革措施杯水車薪，而求助於高利貸市場無異於飲鴆止渴，所以民間借貸一直以來都具有極其廣泛的存在基礎。很多地方默許甚至鼓勵民間借貸的發展，打造專門的金融街，金融管理部門為民間借貸月臺，電視、網路堂而皇之進行宣傳等均是對此的注腳。而民間借貸正是廣義上的金融活動。非法吸收公眾存款罪在這種歷史背景下關照這種非銀行專屬的吸收資金的行為是應有之義。所以，非法吸收公眾存款罪的保護法益實際上早已超越了最典型的情形—吸收存款、發放貸款，從中收取利息差—當中所體現出的金融性質。現在的問題不是以歷史的視角將非銀行金融業務類的吸收公眾資金行為完全無罪化，而是在正確認識法益變化的前提下對其進行合理限制。
筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的保護法益的理解，應當區分三種形式。
一種形式為吸收資金又放貸的行為。這種行為被認為是銀行等金融機構專屬的金融活動是沒有疑義的。上述論述所認為的放開的市場化的金融活動均只限於單純吸收資金或者單純放貸的行為。而同時相容吸收資金和放貸的行為只能是由國家批准的金融機構實施。這仍然是當下制度上、理論上的共識。所以，在這種情形下，認為該行為侵害的法益是國家金融管理秩序是合適的。
第二種形式為吸收資金用於生產經營或其他非放貸用途的行為。這種行為就不能被認為是對金融管理秩序的違反。因為即使銀行也不能吸收資金用於貸款之外的生產經營—這是非銀行業的金融活動。這種行為並不侵害金融管理秩序。但是在這種情形下，如果吸收資金的行為人有欺詐等手段使出借人的資金處於不安全的狀態下，仍然可以將其納入非法吸收公眾存款罪的規制範圍之內。此時非法吸收公眾存款罪的主要保護法益應當被認定為公眾資金的安全性。這也是與集資詐騙罪等金融詐騙罪的保護法益進行體系理解的結論。後者的保護法益是公眾資金的所有權。而包括騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪在內的一些擾亂金融管理秩序罪與金融詐騙罪的根本區別就在於有無非法佔有目的。非法吸收公眾存款行為不具有非法佔有公眾資金的目的，但是會使得公眾資金處於不安全的狀態下。這才是本罪在此情形下具有科處刑罰必要性的真正理由所在。當然，這種公眾資金不安全性的法益必須從構成要件要素上加以具體化，否則，廣泛地說，所有的民間借貸行為均具有這種不安全性。
第三種形式為網貸平臺對於出借人和借款人的資格條件、資訊的真實性、融資專案的真實性和合法性沒有履行必要審核的義務。這種行為可以歸納為網貸平臺未盡審查義務，使公眾資金陷入不安全狀態的行為。這種行為所侵害的法益同第二種行為一樣，為公眾資金的安全性。
所以，非法吸收公眾存款罪的保護法益是金融管理秩序或者公眾資金的安全性。如前所述，非法吸收公眾存款罪客觀方面的構成要件相應地應當分為三種不同的類型，在不同類型的構成要件下，行為所侵害的法益為其中之一。
得出上述非法吸收公眾存款罪保護法益具體化的保守結論，明確不同的構成要件類型，將具體的限制要素加入到構成要件當中，成為硬性指標，避免將構成犯罪與否的判斷點放在違法階段進行自由裁量，從而限制目前司法中存在的不作為、亂作為的現象。
（二）刑法的謙抑性與保守解釋的必要性
刑法的謙抑性意味著刑法作為社會的最後一道防火牆，不輕易介人社會生活，只有當其他社會調控手段失效的時候，才可以考慮進行刑法規制。“刑法的謙抑性，是指刑法應依據一定的規則控制處罰範圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權 益時，就不要將其規定為犯罪。”{11}刑法不是動輒問罪的一般意義上的“社會治理法”，不應當動不動就以追究刑事責任的方式對行政部門的社會治理不力或者失效買單，特別是這種治理不力或者失效是由行政不作為、亂作為、管理混亂、體制機制不健全等原因所導致。就懲治違法行為而言，其他部門法可以說是“第一道防線”，刑法則充任“第二道防線”的角色{12}。因此筆者同意有學者提出的反對刑法過度化的命題{13}，宣導刑法最大限度地保障人權、最大限度地促進社會發展、最大限度地維護公正、最小限度地維護秩序的“三大一小”理念{14}。此外，民事與刑事界限不清，刑法的謙抑性也要求刑法介入宜謹慎。經濟犯罪與經濟糾紛的界限是理論與實務界紛紛擾擾糾纏不清的永恆話題。公安機關經濟犯罪偵查部門被認為是權力極大、最可能隨意出入人罪的部門。公安部也多次以各種規範性檔的方式要求公安機關慎重處理經濟犯罪案件，嚴禁違法插手經濟糾紛。那麼，一個行為可以被作為民事、經濟糾紛予以有效處理時，刑法就不應當輕易介入，更不能動輒進行刑法評價。
就民間借貸領域而言，刑法應當謙抑的原因還在於：一是法律規定的非法吸收公眾存款行為太過模糊，而司法解釋又對其沒有進行必要的限制，由於時代的發展，當民間借貸作為非法吸收公眾存款行為的實質違法性在逐步減小甚至小於刑法所要求的嚴重的法益侵害的程度之時，產生了合法民間借貸與非法吸收公眾存款罪之間的矛盾衝突。二是行政部門對實體借貸仲介機構以及民間借貸的管控不力。民間借貸仲介機構行的是金融之實，卻不能由金融管理部門進行監管。而工商行政管理部門對這些仲介機構的管理則是審查其有無超範圍經營、非法經營。就其工商註冊的職能來說，一般都是“理財諮詢”“投資理財”等。如果對這種“理財諮詢”“投資理財”作形式化的理解，僅限於向借款人和出借人提供對方資訊，收取諮詢費，相信沒有公司能夠生存下去，而作實質理解則應當是就對投資理財類的產品進行仲介、促成借貸雙方交易的行為。事實上，如果有類似《暫行辦法》之類的規範性檔對民間借貸及借貸仲介機構進行規範，並由相關行政管理部門落實監管措施，是有很大可能在源頭上治理好目前存在於民間借貸領域的諸多問題的。刑法不是不管民間借貸，而是說需要管的是嚴重違反行政監管涉嫌犯罪的民間借貸。但是目前由於行政前置程式的不規範，刑法不得不全面介入，並且對於依法進行的民間借貸行為與嚴重違法的民間借貸行為不能加以清晰的區分，不排除錯誤介入的情形發生，有違刑法謙抑的本意。三是在對待“企業為生產經營向不特定社會公眾吸收資金”問題上，刑法的介入無效。由於向銀行等金融機構貸款難、向親戚朋友借款是不可複製的非市場行為、借高利貸是自尋死路，民間借貸沒有可行的替代手段。在“搏一把”和直接破產之間，絕大多數企業主恐怕會選擇前者，而不會考慮在還不起錢時的刑事風險。刑法在此起不到引領作用。另一方面，如果企業都考慮到刑事風險的問題，都選擇等死，雖然沒有了構成非法吸收公眾存款罪的風險，但是對實體經濟的打擊顯然更大。並且，刑法的介入一般並不會對企業的還款形成促進作用，唯一的效果只是以抓人的手段安撫群眾。
（三）司法實踐中打擊面過寬與保守解釋的緊迫性
司法實踐中，打擊面過寬是非法吸收公眾存款罪適用中的一個較為突出的問題。以筆者所在地區辦理此類案件的實踐為例，在民間借貸仲介公司中，除了法定代表人、實際控制人等公司高管外，對具體招攬客戶的業務員，其中吸收資金金額較大的也被認為是共犯，受到了刑事追訴。雖然司法機關也會認為將這些掙工資、有少量提成的打工者作為犯罪處理不合情理，但是由於缺乏教義學化的對構成要件進行限制性解釋的方法論存在，純粹從共犯理論和單位犯罪理論出發，這些業務員構成犯罪是沒有問題的。至於運用實質解釋出罪，抱歉，可能很多司法官員還不知道實質解釋和形式解釋之爭。試圖將其不作犯罪處理的努力，可能的規範化的途徑是適用《刑法》十三條但書“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪”的規定。但是這種類似於對“嚴重的社會危害性”或者“可罰的違法性”的定量因素進行論證的過程，主觀臆斷色彩比較濃厚，必然達不到令人信服的程度。
而對非法吸收公眾存款罪進行保守解釋、限制解釋，對其構成要件範圍進行適當修正，則可以從根本上解決這一問題。在上述“案例2”中，正是由於遵循《暫行辦法》的規定，對P2P網貸平臺適用非法吸收公眾存款罪的構成要件進行了限制—加入了自融自用、形成資金池或者自己擔保等選擇性的構罪要件要素，乙公司因為對上述構成要件要素缺乏主觀明知，從而不構成犯罪。在同一公司內區分共犯的場合也是如此。如果將上述內容作為構成要件要素要求對其的主觀明知，則公司核心管理層之外的其他工作人員就可以因為缺乏主觀明知而得以洗脫罪名，因為他們不可能接觸到資金的實際使用情況、專案的真實或虛假、擔保公司與仲介公司之間的關聯關係等秘密。反之，在當前的情況下，上述內容不作為實體民間金融領域的限制內容，因此只要行為人對非法吸收公眾存款罪“四個條件”有認識，就可以構成犯罪。而基本上，可能公司裡面任何一個工作人員—甚至包括掃地的、守門的—都知道本公司非銀行而在進行資金仲介服務。這就在理論上給予了本罪不當擴張打擊共犯的範圍以極大的空間。因此，從限制非法吸收公眾存款罪打擊面的角度看，也應當對其進行保守解釋、限制解釋。
三、對非法吸收公眾存款罪進行保守解釋的路徑
（一）保守解釋的基本思路
保守解釋要求對犯罪構成條件進行符合時代要求的保守的、限縮的解釋。從過去的研究來看，對非法吸收公眾存款罪進行限制解釋的方式，不同的學者有不同的看法。歸納起來主要有以下兩種方式：一是將“存款”限制解釋為用於貨幣、資本經營（主要是貸款）的資金。其中又區分為將吸收資金的用途限制為用於貨幣、資本的經營和將存款的使用目的限制為用於貨幣、資本的經營兩個不同觀點{15}。二是將吸收資金的手段加入欺詐和高風險要素{16}。對這兩種方式，學者一般的主張是同時並舉，即一行為必須同時滿足上述兩個條件的，才能以犯罪論處。如姜濤教授認為，將存款解釋為以貸出為目的的資金是非法吸收公眾存款罪的形式要求，而欺詐和高風險是其實質要求{17}。但是筆者不贊同上述結論。理由一是按照這種解釋，非貸出目的類的吸收公眾資金的行為就被完全排除在犯罪之外，這既是與司法現實完全相左的景象，同時也與更加具有相對合理性的《暫行辦法》規定內容不一致—《暫行辦法》認為將資金用於炒股等高風險用途也是違法的。二是將吸收資金用於放貸的情形，還需要實質考察其有無造成高風險的結果，這同樣既與司法實踐景象相左，也與法規範不符—在這種構成要件類型下的非法吸收公眾存款罪是抽象危險犯，僅需有非吸行為（及貸款目的）即可推定危險發生，侵害了金融管理秩序。
在探討對非法吸收公眾存款罪的限制解釋路徑之前，需要明確的是企業為生產經營向不特定社會公眾吸收資金的行為性質以及P2P網貸平臺和實體民間金融仲介機構的性質。因為刑法作為其他法律的“後盾法”，必須與作為其前提的民事、行政法律具有內在體系的協調性。同時，非法吸收公眾存款罪屬於行政犯，在被刑法所規制之前，還有其他法律對其進行規制，應當一併加以研究，以得出妥當結論。
在此值得借鑒的是學者對直接融資和間接融資劃分的分析範式{18}。理論研究認為，直接融資是資金需求者直接向多個資金供給者要求提供資金，採取的形式是股票、債券等，直接融資一般通過證券法予以調整。間接融資指資金供給方不是直接將資金交給資金需求方，而是在一定條件下將資金交給金融仲介機構，後者再將資金交給資金需求方。間接融資是通過銀行業監管方式進行監管的。
筆者所關注的企業為生產經營向不特定社會公眾吸收資金的行為性質，則遊走在上述直接融資與間接融資之間。從實質上理解，這種借貸屬於融資活動，並且是直接融資；但是從形式上理解，由於其中一般介入了民間金融仲介機構或P2P網貸平臺，又具有一定的間接融資的性質。現在的問題是，這種融資既不是證券法所調整的股票、債券等形式，又不屬於商業銀行法所調整的存貸款形式，只能由合同法等民事法律規範所調整。
而關於P2P網貸平臺的性質，雖然《暫行辦法》由銀監會等單位制定，但是並不表明P2P網貸平臺就屬於金融機構、P2P借貸行為就屬於金融活動。相反，《暫行辦法》規定的網路借貸資訊仲介機構不得歸集資金形成資金池等內容正是要求其不得從事由金融機構專屬的金融活動。這不是立法的創新性規定，而是對本來應有之義的重申與強調，屬於法律規定上的注意規定而不是法律擬制。而投資理財、理財諮詢公司等民間金融仲介機構，根本不由銀行或金融主管部門進行監管，而是由工商行政管理部門作為一般公司進行管理，其性質也不屬於金融機構，從事的也就不應當屬於金融業務而是一般居間仲介業務。
所以，筆者認為，對上述行為的刑法規制及其限制解釋的前提是要區分不同種類的行為在“前刑法階段”分別應當由民法、證券法調整還是銀行法調整，分析不同“前刑法”規制下的行為在刑法上的構成要件類型，進而對其入罪構成要件加以教義學化，最終實現限制解釋的目的。但是其中涉及證券法規制的相關罪名是獨立於非法吸收公眾存款罪之外的擅自發行股票罪等，本文不予討論。而被民法和銀行法所規制的兩類行為均可能涉及非法吸收公眾存款罪，應當分別予以討論。
結合前文對非法吸收公眾存款罪的保護法益—金融管理秩序或者公眾資金的安全性—的分析，我們認為應將非法吸收公眾存款罪的客觀方面構成要件要素類型限於三種：一是違反民法，採取欺騙等方式吸收不特定社會公眾資金，使該資金陷入不安全狀態的行為；二是違反商業銀行法，以虛構專案、自己融資、形成資金池等方式吸收資金用於發放貸款，侵害金融管理秩序的行為；三是基於網路借貸平臺監管法，P2P網貸平臺未盡審查義務，使公眾資金陷入不安全狀態的行為。
顯而易見，筆者這裡所主張的對非法吸收公眾存款罪進行限制解釋的具體方法與之前學者的研究看似並無突破—也是對“存款”的限縮和加入欺詐手段。但是，將非法吸收公眾存款罪客觀方面的構成要件類型劃分為三類，分別確定不同的要素，進而對其進行限制解釋的思路還是一種新的解釋立場和方法。
（二）基於民法基礎上的限制路徑—增加“欺騙手段”作為構成要件要素
這種非法吸收公眾存款罪的構成要件類型為：行為人公開向不特定社會公眾吸收資金，承諾給予利息回報，將資金用於生產經營等非貸款類活動，但是對集資參與人使用了欺騙手段，使所吸收資金處於高度的不安全狀態之中。
企業為生產經營進行民間借貸的行為，即使通過了投資理財公司作為仲介，本質上還是直接融資。因為在這種類型的融資中，借款人和出借人直接簽訂借款合同，資金直接從出借人帳戶打到借款人帳戶，仲介機構只起到牽線搭橋、居間介紹作用。從民事法律關係上看，這種借貸屬於民法上的借貸關係。在這種受民事法所規制的借貸關係當中，如果借款人和仲介機構在宣傳、展示時沒有欺詐行為，即使因為生產經營虧損而無法還款的，只成立普通的民事違約；而如果提供了虛假資料、進行了虛假宣傳，比如提供虛假的擔保、保證、虛假企業資產損益表、虛假的購銷合同等，騙取出借人信任的，則屬於民事欺詐，應當承擔相應的民事責任。在上述兩種情形中，前者本質上還是屬於合同行為當中的意思自治下的選擇，法律也不懲罰這種意思自治，而僅僅根據結果來進行民事責任判斷，因此不存在違法的問題。但是民事欺詐具有民法意義上的違法性的基礎[12]。所以這兩種情形下的法律性質是不同的。刑法上的刑事責任，也應當建立在民法上違法的前提下。在民法上都不具有違法性的行為，不可能構成刑法上的違法。微觀層面上，每一個借貸合同合法的前提下，幾十個合法的借貸合同合併起來評價就具有刑事違法性嗎？這從邏輯上也無法推論出來。所以，結論是刑法評價只能在具有欺詐的民事違法的基礎上進一步判斷。
具有欺詐的借貸行為如果要上升到刑事犯罪的程度，一種條件是借款人“以非法佔有為目的”，這時，民事欺詐會升格到詐騙類犯罪；另一種條件則是向多個不特定社會公眾借貸的情形，多個民事違法彙集在一起，由量變到質變，達到《合同法》要求的“損害國家、社會公共利益”和刑法所要求的“嚴重的法益侵害”的程度，這種情形下以非法吸收公眾存款罪定罪處罰，所得出的結論合乎邏輯。並且，在加入了欺騙手段的民事違法行為中，或多或少都會存在涉嫌詐騙犯罪的可能性。從目前司法實踐的現狀來看，金融詐騙、合同詐騙犯罪中的“非法佔有目的”可以說是所有罪名中證據要求最高、最難以達到證明標準的構成要件要素。筆者認為，從“集資詐騙罪非法佔有目的難以證明”的前提出發，將非法吸收公眾存款罪作為集資詐騙罪的“替補罪名”進行適用，是具有現實合理性的[13]。但是這種替補適用的情形，前提是集資詐騙的客觀方面具備，也就是有欺騙手段。所以，從將非法吸收公眾存款罪作為集資詐騙罪替補罪名適用的角度出發論證，也要求在非法吸收公眾存款罪構成要件中加入欺騙手段要素。
落腳到《暫行辦法》上來，加人欺騙手段的構成要件要素與《暫行辦法》的規定相一致。《暫行辦法》規定的借款人的禁止行為中，明確規定“欺詐借款”外，“重複融資”也相當於欺詐。所以“欺騙手段”的加人，也能夠從解釋論的角度達到與現行法律體系規定的協調性。
值得進一步研究的問題是：“欺騙手段”的具體內涵如何界定？是與貸款詐騙罪、合同詐騙罪中明確列舉的詐騙手段相一致還是範圍更加寬泛？具體地看，貸款詐騙罪、合同詐騙罪中列舉的詐騙手段屬於較為嚴重的欺騙手段，將會使相對人產生較為嚴重的認識錯誤，使騙取的資金處於更為嚴重的不安全的狀態之中，如虛假擔保、虛假證明檔、虛構單位或冒用他人單位等。與之相對的，《刑法》一百七十五條之一規定的騙取貸款罪則只規定“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款……”，一種形式化的解釋會認為，兩種立法規定的不同意味著騙取貸款罪中欺騙手段比上述列舉式的詐騙手段寬泛，所以公司名稱、地址、註冊資本、法定代表人、流水、業務量等虛假均可以認為是騙取貸款罪中的欺騙手段。但是筆者認為，兩種不同的立法模式並不意味著欺騙手段解釋上的差別性。貸款詐騙罪、合同詐騙罪之所以採取列舉式的立法模式，是為了強調這幾種嚴重的欺騙手段對非法佔有目的的證明作用，符合這幾種欺騙手段的行為方式，一般能夠推定出行為人具有非法佔有目的。但是實踐中廣泛存在的情況是：行為符合這些列明的欺騙手段，仍然不能推定非法佔有目的。比如使用了虛假的擔保騙取銀行貸款的行為，騙取的貸款完全投入了生產經營，但是經營不善導致不能歸還的，司法實踐中很難認定構成貸款詐騙罪。這種情況下，由於銀行實際受損，則可以以騙取貸款罪定罪處罰。相反，如果行為人僅僅是製作了虛假流水、帳目，但是擔保真實，騙取了銀行貸款，即使不能還款，銀行也能從擔保受償的，則不宜以騙取貸款罪定罪處罰{19}。實踐中司法機關考慮貸款詐騙罪、騙取貸款罪的思路可以反映出其實對欺騙手段的要求是一致的。所以筆者的結論是，非法吸收公眾存款罪中加入的“欺騙手段”要素，應當與貸款詐騙罪、合同詐騙罪中列舉的嚴重的欺騙手段相一致，只有使相對人產生較為嚴重的認識錯誤，使騙取的資金處於較為嚴重的不安全的狀態之中的欺騙手段才具有構成要件上的意義。
（三）基於商業銀行法基礎上的限制路徑—增加用途或目的的限制
這種非法吸收公眾存款罪的構成要件類型為：行為人公開向不特定社會公眾吸收資金，承諾給予利息回報，將資金用於貸款。
禁止民間借貸仲介機構和P2P網貸平臺涉足商業銀行法規制的金融領域是《指導意見》《暫行辦法》等共同的思想。借款人不得涉足該領域更是不言而喻。《指導意見》規定：“個體網路借貸機構要明確資訊仲介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供資訊服務，不得提供增信服務，不得非法集資。”《暫行辦法》在增信服務、非法集資之外，進一步增加了“不得設立資金池”的原則（第三條）；並規定了網路借貸資訊仲介機構的13項禁止行為（第十條），其中歸集出借人的資金、發放貸款、將融資專案的期限進行拆分；第十二條規定“不得用於出借等其他目的”。上述幾條規定的內容，通過實質解釋，都指向一個意思：不得涉足商業銀行法規範的、只能由銀行等金融機構專門實施的吸收資金並放貸的活動。由此可見，在網路借貸領域，仲介機構和借款人不得將借用資金用於金融用途已經有法可依。
當然，在實體金融領域，借款人不得從事上述活動也是同樣有法可依的。但是不同的是，互聯網領域，《暫行辦法》以負面清單的形式列明瞭違法情形之後，吸收資金用於生產經營等情形的合法性得以確立，而實體金融領域則仍然無法可依（《解釋》反而規定有罪）。所以，筆者認為在資金用途上加上這一限制之後，在犯罪的門檻上正好借鑒了《暫行辦法》的內容，實現了網上網下一把尺的合理性。
從理論上看，學者早已論證了非法吸收公眾存款罪的正本清源之道—從詞源學上理解，“存款”不等於資金，存款是為了貸出牟利的資金{20}。因此，將資金加入貸款用途或者目的不是毫無根據的限制解釋，而是還原該罪的本來面目。但是，一則從《暫行辦法》的內容上看，禁止性的資金用途或者目的包括但是不限於貸款，還包括炒股、信託等其他領域；二則從司法實踐上看，非法吸收公眾資金用於其他用途的也常常被認為是犯罪（並且不一定是錯案或者不合理）；三則結合筆者前一部分論述的“吸收資金＋欺騙手段型”的構成要件方式，將存款解釋為銀行專屬的存貸款中的存款這種文義解釋的方法已然不符合實際了。因此，以“存款”的原意為基礎的解釋方法不成立，但是可以借鑒其“加入貸款用途或者目的”的論證過程，將資金用途或者目的限制為：不得用於出借等金融、證券業務或以其為目的。而對於學者存在分歧的用途還是目的的問題，筆者認為二者居其一均可，沒有大的問題。需要注意的是，“吸收資金＋欺騙手段型”和“吸收資金＋特定目的或用途型”是兩個選擇性的、並行不悖的構成要件類型。
（四）“未盡審查義務”作為限制性的構成要件的加入
《暫行辦法》中明確了P2P網貸平臺對於出借人和借款人的資格條件、資訊的真實性、融資專案的真實性和合法性有進行必要審核的義務，並規定P2P網貸平臺未盡審查義務時構成違法。對於實體的金融公司來說，同樣應當將進行必要的審查義務作為強制性要求，也就是說將“未盡審查義務”作為限制性構成要件加入到非法吸收公眾存款罪之中，以達到對該罪進行限制解釋的目的。那麼這裡的審查指的是實質審查還是形式審查？審查的合理界限又在哪裡呢？對此問題，筆者認為應當要求P2P網貸平臺對出借人和借款人的資格條件、資訊的真實性、融資專案的真實性和合法性等進行實質審查，同時應當適當限制這種實質審查的程度。
其一，實質審查的必要性。資訊的不對稱性是在居間借款過程中的最大問題之一。出借人對於借款人的瞭解往往僅限於仲介公司提供的借款人情況介紹以及借款人身份證、戶口薄、不動產產權證等證件的影本，根本無法對借款人的還款能力有較為充分的瞭解。這時如果仲介公司也僅僅對借款人提供的材料進行形式審查，那麼借款人很容易就能夠通過提交虛假材料蒙混過關，出借人的資金安全就難以得到有效保障。在風險社會的背景下，需要通過法律來將我們所預見的風險最小化，最大程度地保障公民的利益，同時在社會控制中要能夠在最少阻礙和浪費的條件下盡可能多地給予滿足{21}。從這個角度來講，如果僅僅是形式審查，那麼法律規定的目的就難以實現，《暫行辦法》如此規定就是要通過審查成本相對較低的P2P網貸平臺，對出借人的資訊進行實質性的審查，借此最大程度地降低出借資金的風險。這點對於實體金融仲介公司來說應當同樣重要，實質審查將大大提高資金的安全性，減少非法集資案件發生的幾率。
其二，實質審查的合理界限。當然，不論何種審查方式也只能是降低資金的風險，不可能完全將風險排除。不管是P2P網貸平臺還是實體金融仲介公司，其本質都只是起到居間介紹作用，借款本身肯定存在一定的違約風險，出借人在借出資金時就應當做好承擔風險的準備，我們不可能要求仲介公司不顧成本地去將風險降到最低，這樣的話很可能導致其運營成本過高而不利於民間金融行業的發展。因此在要求仲介公司進行實質審查的同時，也應該明確合理的界限。對於個人借款人，金融公司應當通過銀行來審查借款人的個人收入是否屬實，同時對於個人的車、房等財產，應當核實有無抵押登記或者存在抵押時其價值能否覆蓋全部債務。對於以公司名義進行借款的情況，平臺應當對公司或其融資的項目進行實地考察，瞭解其近幾年的經營狀況、負債狀況、資產抵押情況，並對公司或專案的未來發展前景做出客觀的評估。
【注釋】
[1]P2P網路借貸是指個體與個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。參見中國人民銀行等部門《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀髮[2015]221號）。
[2]根據百度，互聯網金融（ITFIN）是指傳統金融機構與互聯網企業利用互聯網技術和資訊通信技術實現資金融通、支付、投資和資訊仲介服務的新型金融業務模式。其中，P2P模式的網路借貸平臺也屬於互聯網金融的一部分。這是一種廣義上的金融的概念，將各種類型.的融資、借貸活動均包括其中。而傳統的狹義的金融是指貨幣的發行、流通和回籠，貸款的發放和收回，存款的存入和提取，匯兌的往來等經濟活動，基本是屬於銀行等金融機構的專屬活動。本文一般將在廣義的概念上使用金融一詞，有時將民間借貸、網路借貸與民間金融、互聯網金融混同使用。
[5]由於筆者所引用的是人民檢察院尚在辦理的審查逮捕案件，因此不具實名。案例二亦同。
[6]在筆者寫作此文過程中，2016年8月17日《網路借貸資訊仲介機構業務活動管理暫行辦法》正式頒佈（銀監會令[2016]1號）。
[7]有實證研究者研究了13例P2P網貸平臺非法集資犯罪案件，其中4例資金主要用於企業生產經營及歸還債務，仍然被判有罪，但全部是截至2015年11月之前的判例，《暫行辦法》出臺之後是否有此類判例未知。參見李永升、胡冬陽《P2P網路借貸的刑法規制問題研究》，載《政治與法律》2016年第5期。
[9]需要注意的是，雖然《暫行辦法》是行政部門規章，不是直接認定罪與非罪的刑事法律規範或者司法解釋，理論上與《解釋》不直接衝突，甚至刑事司法可以不理會《暫行辦法》的內容，但是筆者認為，從法律解釋的角度來看，《暫行辦法》當然可以被作為刑法解釋的理由來源，並且從體系解釋的角度來看，必須考慮刑事司法、行政法之間的協調一致，特別是非法吸收公眾存款罪作為行政犯，不可能在行政法上不違法的基礎上成立犯罪。
[11]參見《四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳關於我省辦理非法集資刑事案件若干問題的會議紀要》，川高法（2015）414號。
[12]《民法通則》將欺詐認為是無效民事行為，《合同法》對此予以修正，認為欺詐是可撤銷的民事行為，如果欺詐並損害國家、社會公共利益等的，屬於無效合同。
[13]類似的情形有貸款詐騙罪與騙取貸款罪。騙取貸款罪被認為是貸款詐騙罪非法佔有目的證明困難情況下的替補罪名。參見全國人大常委會法制工作委員會原副主任任安建《關於〈中華人民共和國刑法修正案（六）（草案）〉的說明》。
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【作者簡介】魏東，四川大學法學院教授、博士生導師；田馨睿，四川大學法學院2015級刑法學博士研究生。
【文章來源】《河南財經政法大學學報》2017年第3期。