第316期 編號：HDFYZYJJ2017316
單位｜恒都律師事務所 綜合法律及爭議解決事業部
作者｜合同與擔保專業組 井靜娟
【承包商困難重重， 銀行履約保函順勢而生】
我國在招投標活動中普遍實行“履約保證金”制度， 用來保證中標人履行合同及保證工程品質問題。 目前的法律雖然對履約保證金的繳納比例有了明確的限制， 但是在繳納方法及退還時間等方面均沒有明確的規定。 實踐中大部分工程保證金都是以現金形式繳納， 為承包商增加了不少負擔， 存在諸多問題：
1、履約保證金佔用大量資金， 對建築企業整體發展及在建項目產生不利影響，
2、承包商的履約保證金不能按時退還， 甚至被以各種理由長期拖延， 成為發包方的一筆無息資金， 承包商的流動資金受限， 引發各種糾紛， 擾亂整個建築市場環境。
在此種情況之下， 為了解決建築行業資金長期被佔用且回收困難的問題， 銀行履約保函順勢而生。
【揭開銀行履約保函的“真實面紗”】
（一）含義
銀行履約保函是承包商向業主提供的保證認真履行合同的一種經濟擔保， 其實質為銀行提供的擔保書， 是一份獨立的法律檔， 涉及三方契約關係：承包商為申請人或委託人， 對債權人具有合同義務， 提出擔保申請；業主為債權人或稱受益人， 其接受擔保， 在承包商違約時有權按照擔保合同規定的條款向擔保人提出索賠；銀行為擔保人，
（二）類型
銀行履約保函通常包含兩種形式：無條件銀行保函及有條件銀行保函。
無條件銀行保函：業主在任何時候提出聲明， 認為承包商違約， 而且提出的索賠日期和金額在保函有效期的限額之內， 銀行即無條件履行保證， 進行支付， 承包商不能要求銀行止付。
有條件銀行保函：銀行在支付之前， 業主必須提出理由， 指出承包商執行合同失敗、不能履行其業務或違約， 並由業主或監理工程師出示證據， 提供所受損失的計算資料等。
通常情況下， 業主和銀行都比較喜歡無條件銀行保函， 原因很簡單， 銀行不用承擔風險， 也不用捲入雙方的爭端， 而業主的舉證責任相對低很多。
【銀行履約保函優勢為哪般？】
保函中有明確的有效期限， 到了那一天， 承包商的資金就從銀行獲得自由，
【目前的主要問題及風險防範建議】
（一）主要問題
1、沒有完善的法律制度保護承包商的權益
目前我國的相關法律法規僅規定了履約保函的支付比例， 傾向於對發包人權益的保護， 而鮮少有具體條款規定如何保障承包商的權益， 制度建設任重而道遠。
2、前期出具時銀行欠缺審查義務， 無條件保函後期索賠時無防範措施
目前我國的履約保函的發放銀行一般只是根據發包方提供的格式出具， 按照發包方的索賠通知支付保函項下款項，
（二）風險防範建議
1、承包商依據合同認真履行義務
銀行履約保函究其本質是對承辦方履行合同義務的一種擔保方式， 其風險來源於承包商的違約行為， 所以承包商認真履行合同義務， 防止違約行為發生， 才能從根源上防範風險。
2、銀行盡到應盡的審查義務
銀行作為連帶責任的擔保人， 不要只進行形式審查， 在前期發放保函時就要嚴格審查承包商的資信狀況、類似工程的技術經驗、擔保的工程項目的合理性等， 真正盡到一個擔保人應盡的義務， 從源頭上把一道關。
3、完善相應的法律制度
在規範工程擔保制度問題上，我國相關立法滯後。如何減少這類糾紛，做到有法可依，與國際慣例接軌，應引起立法機關高度重視。筆者建議可以引進國際慣例中的“欺詐例外原則”對無條件履約保函中出現的欺詐行為進行防範和控制。
從源頭上把一道關。3、完善相應的法律制度
在規範工程擔保制度問題上，我國相關立法滯後。如何減少這類糾紛，做到有法可依，與國際慣例接軌，應引起立法機關高度重視。筆者建議可以引進國際慣例中的“欺詐例外原則”對無條件履約保函中出現的欺詐行為進行防範和控制。