作者簡介：黃華珍律師， 北京德恒律師事務所合夥人， 發改委PPP專案法律專家庫專家， 中國保險資管業協會專家講師， 中國保險資管業協會法律專家庫專家。
【裁判規則：撤銷違法特許經營權將對公共利益產生重大不利影響的應不予撤銷】
案例一：贛榆京融管道燃氣公司訴連雲港贛榆區政府撤銷管道燃氣特許經營權糾紛案【（2014）蘇行終字第00158號】（1）基本案情
2007年贛榆縣建設局與贛榆京融管道燃氣有限公司（以下簡稱京融公司）簽訂城市管道燃氣特許經營協議書， 約定京融公司為經原贛榆縣政府批准的贛榆縣唯一一家特許經營管道燃氣的企業。 2010年7月13日， 連雲港贛榆中石油昆侖燃氣公司（以下簡稱紫源公司）與贛榆縣住房和城鄉建設局簽訂了贛偷縣四大園區管道燃氣特許經營協議，
（2）終審法院觀點
江蘇省高級人民法院二審認為：本案所涉被訴特許經營權應當依法經過招投標等程式方可授予， 而原贛榆縣政府並未依照上述法律規範規定的程式授予紫源公司被訴特許經營權；且被訴特許經營權在原贛榆縣政府已授予京融公司的特許經營權範圍內， 故原贛榆縣政府授予紫源公司被訴特許經營權的行為違法。
如果撤銷原贛榆縣政府授予紫源公司的被訴特許經營權， 將會對贛榆區的經濟發展、社會生活、環境保護等公共利益產生重大不利影響。
（1）基本案情
2010年4月23日， 經蒼梧縣人民政府（以下簡稱“蒼梧縣政府”）授權， 蒼梧縣建設局與廣西梧州市中威管道燃氣發展有限責任公司（以下簡稱“中威公司”）簽訂《蒼梧縣管道燃氣特許經營協議書》。 在該合同未被解除或撤銷、仍屬有效之時， 蒼梧縣政府單方中止中威公司的特許經營權，
（2）終審法院觀點
最高人民法院終審認為：蒼梧縣政府在與中威公司簽訂的特許經營協定未被撤銷或解除時， 將特許經營權轉而授予中金公司， 系屬擅自改變已生效的行政許可的行政行為， 違反法定程式。 但是， 被訴行政行為違法， 並不必然撤銷該行政行為。 本案中， 中金公司對工程已有大量投入， 燃氣供應也已進入試運行階段， 若撤銷該合同， 將導致已使用燃氣的用戶暫停用氣， 延後尚未使用燃氣的居民的用氣時間等情形。 撤銷該合同將造成社會公共利益損失。
案例三：益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案【(2004)行終字第6號】
（1）基本案情
2003年4月26日、5月2日， 周口市發展計畫委員會(以下簡稱市計委)分別向多家公司發佈邀請函和發佈招標方案， 對周口市天然氣城市管網專案法人進行招標， 其中包含周口市益民燃氣有限公司(以下簡稱益民公司)。 但後因益民公司在報名後未能交納5000萬元保證金而沒有參加最後的競標活動， 該項目市政府作出周政(2003)54號《關於河南億星實業集團有限公司獨家經營周口市規劃區域內城市管網燃氣工程的通知》(以下簡稱54號文)確認由億星公司中標。 原周口地區建設局以周地建城(2000)10號文曾對益民公司作出的批復， 批准其為周口城市管道燃氣專營單位。後益民公司已在周口市川匯區建成燃氣調壓站並在該區的主要街道和部分社區實際鋪設了一些燃氣管道。益民公司認為54號文等侵犯了其依法享有的管道燃氣經營權。
（2）終審法院觀點
最高人民法院終審認為：儘管市計委有權組織城市天然氣管網專案招標工作，但在周地建城(2000)10號文已經授予益民公司燃氣專營權的情況下，按照正當程式，市計委亦應在依法先行修正、廢止或者撤銷該檔，並對益民公司基於信賴該批准行為的合法投入給予合理彌補之後，方可作出《招標方案》；市計委給投標人的準備時間起自2003年5月2日，截止至同年5月12日，共計10日，明顯少於法律規定的準備時間20日，構成違反法定程式。……但如果判決撤銷上述行政行為，將使公共利益受到損害……由於周地建城(2000)10號文已被周口市建設局予以撤銷，該文現在已不構成被訴具體行政行為在法律上的障礙，就本案而言，補救措施應當著眼於益民公司利益損失的彌補，以實現公共利益和個體利益的平衡。
【啟示】《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（發改委等6部委25號令）第十五條規定：“實施機構根據經審定的特許經營專案實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。”該條規定的立法目的在於保護公共資源，因此，只要涉及基礎設施和公用事業特許經營的，必須通過競爭性程式選擇特許經營者。所謂競爭性程式既包括《招投標法》規定的招投標程式，也包括《政府採購法》規定的競爭性談判、單一來源採購等非招投標程式。那是否所有未通過競爭性程式所授予的特許經營權均應撤銷呢？
我們從案例中可以發現，人民法院作出判決會通盤考慮判決的社會效果以及對社會的影響。根據最高院《行政訴訟法司法解釋》第五十八條：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，並責令被訴行政機關採取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。” 該條規定以確認判決代替撤銷判決的適用有三個條件。第一，被訴具體行政行為依法應予撤銷。第二，撤銷被訴具體行政行為將會給國家利益和公共利益造成損失。第三，撤銷被訴具體行政行為造成的損失是重大的。具備上述三個條件的在撤銷特許經營權可能會給公共利益造成重大損失的情況下可以不予撤銷。
至於如何認定給公共利益造成重大損失，法律並無明文規定，由於案件的複雜性及個案的特殊性，法律不可能對何種情況下給公共利益造成重大損失應作出確認判決予以規定。因此，需要根據個案的具體情況在違法行政行為應予撤銷的制度利益與給公共利益造成重大損失的社會公共利益之間進行利益衡量。如在（2014）蘇行終字第00158號一案中，紫源公司目前向贛榆區的年供氣量約6000萬立方米，如果撤銷紫源公司的特許經營權，將會對贛榆區的經濟發展、社會生活、環境保護等公共利益產生重大不利影響，因此在本案中原贛榆縣政府授予紫源公司特許經營權儘管違法，但並不宜直接予以撤銷；在(2004)行終字第6號一案中，法院重點考量了重新招標給公共利益帶來的損害，其一是招標活動重新開始，對當地“西氣東輸”利用工作的進程的延誤影響。其二是如果原授權人不能在重新招標程式裡中標，則其基於對被訴行政行為的信賴而進行的合法投入將轉化為損失，該損失雖然可由政府予以彌補，但最終亦必將轉化為公共利益的損失。
對於社會資本方而言，為了避免出現政府違法將特許經營權授予協力廠商卻基於公共利益予以維持協力廠商特許經營權的情況，社會資本方首先應在特許經營合同中明確特許經營的範圍，這樣對於可預期的運營收益有基本判斷。其次在經營階段要保持與政府的溝通，一旦政府新的特許經營授予有可能侵害社會資本方特許經營利益時，應第一時間要求政府予以改正，視情況提起行政訴訟或民事訴訟。也就是說，社會資本方應注意特許經營權的經營維護，在協力廠商特許經營權既成事實之前就要採取措施，這種情況下可以較好地維護自身權益。
有關案例解讀和規則適用啟示的詳細內容，請參見筆者撰寫的即將由北京大學出版社出版發行的《規則與適用——特許經營（PPP）裁判規則解讀與適用》。
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批准其為周口城市管道燃氣專營單位。後益民公司已在周口市川匯區建成燃氣調壓站並在該區的主要街道和部分社區實際鋪設了一些燃氣管道。益民公司認為54號文等侵犯了其依法享有的管道燃氣經營權。（2）終審法院觀點
最高人民法院終審認為：儘管市計委有權組織城市天然氣管網專案招標工作，但在周地建城(2000)10號文已經授予益民公司燃氣專營權的情況下，按照正當程式，市計委亦應在依法先行修正、廢止或者撤銷該檔，並對益民公司基於信賴該批准行為的合法投入給予合理彌補之後，方可作出《招標方案》；市計委給投標人的準備時間起自2003年5月2日，截止至同年5月12日，共計10日，明顯少於法律規定的準備時間20日，構成違反法定程式。……但如果判決撤銷上述行政行為，將使公共利益受到損害……由於周地建城(2000)10號文已被周口市建設局予以撤銷，該文現在已不構成被訴具體行政行為在法律上的障礙，就本案而言，補救措施應當著眼於益民公司利益損失的彌補，以實現公共利益和個體利益的平衡。
【啟示】《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（發改委等6部委25號令）第十五條規定：“實施機構根據經審定的特許經營專案實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。”該條規定的立法目的在於保護公共資源，因此，只要涉及基礎設施和公用事業特許經營的，必須通過競爭性程式選擇特許經營者。所謂競爭性程式既包括《招投標法》規定的招投標程式，也包括《政府採購法》規定的競爭性談判、單一來源採購等非招投標程式。那是否所有未通過競爭性程式所授予的特許經營權均應撤銷呢？
我們從案例中可以發現，人民法院作出判決會通盤考慮判決的社會效果以及對社會的影響。根據最高院《行政訴訟法司法解釋》第五十八條：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，並責令被訴行政機關採取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。” 該條規定以確認判決代替撤銷判決的適用有三個條件。第一，被訴具體行政行為依法應予撤銷。第二，撤銷被訴具體行政行為將會給國家利益和公共利益造成損失。第三，撤銷被訴具體行政行為造成的損失是重大的。具備上述三個條件的在撤銷特許經營權可能會給公共利益造成重大損失的情況下可以不予撤銷。
至於如何認定給公共利益造成重大損失，法律並無明文規定，由於案件的複雜性及個案的特殊性，法律不可能對何種情況下給公共利益造成重大損失應作出確認判決予以規定。因此，需要根據個案的具體情況在違法行政行為應予撤銷的制度利益與給公共利益造成重大損失的社會公共利益之間進行利益衡量。如在（2014）蘇行終字第00158號一案中，紫源公司目前向贛榆區的年供氣量約6000萬立方米，如果撤銷紫源公司的特許經營權，將會對贛榆區的經濟發展、社會生活、環境保護等公共利益產生重大不利影響，因此在本案中原贛榆縣政府授予紫源公司特許經營權儘管違法，但並不宜直接予以撤銷；在(2004)行終字第6號一案中，法院重點考量了重新招標給公共利益帶來的損害，其一是招標活動重新開始，對當地“西氣東輸”利用工作的進程的延誤影響。其二是如果原授權人不能在重新招標程式裡中標，則其基於對被訴行政行為的信賴而進行的合法投入將轉化為損失，該損失雖然可由政府予以彌補，但最終亦必將轉化為公共利益的損失。
對於社會資本方而言，為了避免出現政府違法將特許經營權授予協力廠商卻基於公共利益予以維持協力廠商特許經營權的情況，社會資本方首先應在特許經營合同中明確特許經營的範圍，這樣對於可預期的運營收益有基本判斷。其次在經營階段要保持與政府的溝通，一旦政府新的特許經營授予有可能侵害社會資本方特許經營利益時，應第一時間要求政府予以改正，視情況提起行政訴訟或民事訴訟。也就是說，社會資本方應注意特許經營權的經營維護，在協力廠商特許經營權既成事實之前就要採取措施，這種情況下可以較好地維護自身權益。
有關案例解讀和規則適用啟示的詳細內容，請參見筆者撰寫的即將由北京大學出版社出版發行的《規則與適用——特許經營（PPP）裁判規則解讀與適用》。
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